En el Congreso de la República, las congresistas Alexandra Moreno Piraquive y Gloria Stella Díaz radicaron un proyecto de ley que busca elevar los derechos laborales de maternidad a las mujeres en estado de embarazo que se encuentren ejerciendo labores mediante un contrato de prestación de servicios.
Según el articulado de este proyecto, la estabilidad laboral reforzada sería aplicable para todo contrato de prestación de servicios cuando la trabajadora se embarace. De esto se le aplicarían todos los derechos que tiene cualquier trabajadora con un contrato laboral:
-Imposibilidad de terminar un contrato durante su embarazo, ya que esto se presume como la causa principal para su terminación y queda para el empleador (en este caso el contratante) la carga de la prueba.
-Derecho a la licencia de maternidad por 14 semanas, dos antes del parto y las demás después de este.
-Derecho al descanso remunerado por período de lactancia. -Igualdad de derechos cuando se trate de adopción de un menor
-Licencia de paternidad de 8 días hábiles para los padres contratistas
-Solo se podrá terminar el contrato por incumplimiento de lo pactado contractualmente con autorización del inspector de trabajo, o alcalde en municipios que no tenga autoridades laborales.
-Licencia de dos a cuatro semanas por aborto no deseado.
Según la exposición de motivos de este proyecto, lo que se busca aquí es elevar a rango legal, disposiciones que ya se han dado por medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Para sustentarlo enuncian la sentencia SU-070 de 2013, que efectivamente sí protege a las mujeres que están en estado de embarazo, independientemente si es trabajadora independiente o empleada. El inconveniente es que esta sentencia protege el derecho de las mujeres a fuero de maternidad cuando su contrato de prestación sea contrato de trabajo realidad.
En términos sociales y constitucionales la posibilidad de proteger a las madres durante su embarazo parece muy factible. Según el artículo 43 de nuestra Constitución la mujer durante el estado de embarazo y después del parto tiene especial asistencia y protección del Estado y es por ello que en materia laboral su fuero de estabilidad llega a ser especial.
En términos sociales, podemos ver que la mujer que va a tener un hijo, o que lo tuvo recientemente, necesita de una especial estabilidad tanto económica como de tiempo, para dedicarse al cuidado del recién nacido. Muchas veces vemos también que el concepto de contrato realidad no se cumple, en el cual las personas que tienen suscrito un contrato por prestación de servicios, se encuentran cumpliendo un horario y tienen una subordinación con su contratante, lo que es particular de una relación laboral. Esto se da muchas veces porque el contratante no desea pagar ninguna clase de prestación social o seguridad social a sus contratatistas; en este caso la licencia de maternidad y estabilidad laboral puede efectuarse por medio de tutela o demanda.
Pero, estudiando el proyecto de ley y la sentencia de la corte, es necesario que se aclaren algunos puntos de gran importancia para que se llegue a darse una aplicación eficaz de la nueva normatividad que pretenden aprobar estas congresistas.
En los contratos por prestación de servicios es el contratista el encargado de pagar completamente sus aportes a una EPS y en los contratos laborales estos aportes los hace el empleador con un porcentaje por él y otro (más pequeño) por el empleado; durante la licencia de maternidad el empleador paga las semanas requeridas por ley o certificado médico y luego se le devuelven estos pagos por parte de la EPS afiliada. Entonces en los contratos por prestación no resulta claro de qué manera se hace este pago de dinero de la EPS al contratante, cuando este último no fue quien realizó los aportes.
Por otro lado, un contrato de prestación de servicios es civil sujeto al cumplimiento de una obra o un tiempo determinado, y finaliza cuando se cumpla la obra o el tiempo pactado. Lo que lleva a grandes inconvenientes frente a la terminación de una obra o servicio, ya que esta puede estar parada hasta que la contratista vuelva de su licencia de maternidad, lo cual es un tiempo de 3 meses y dos semanas, si no es que según certificado médico deban ser más días. El contratante entonces ¿qué debe hacer? ¿contratar a otra persona, durante la licencia? Si esto es así y se termina la obra durante la licencia de maternidad, cuando esta contratista vuelva ¿entonces ahí sí se podrá dar por terminado el contrato?
Si el contrato es por tiempo pactado y la contratista entra a licencia de maternidad, también pueden pasar inconvenientes que no resolvería la ley: ¿Se deberá contratar a otra persona durante la licencia de la otra, con el objetivo que el servicio que se prestaba no quede parado? Y cuando la trabajadora vuelva de su licencia de maternidad y se retome el servicio por parte de esta, entonces ¿el tiempo al que fue contratada se extenderá los tres meses y dos semanas que duró su licencia de maternidad?
Por último pongamos el ejemplo que la persona es contratada para un término de tres meses y que su embarazo se da en el segundo, ¿se deberá entonces renovar durante todo su embarazo y su licencia de maternidad como efectivamente se hace en los contratos laborales a término fijo? ¿y que pasaría si el objeto de contrato se efectúa durante el embarazo de la trabajadora, se podría terminar este o se tendría siempre que esperar la autorización del inspector de trabajo?
-Imposibilidad de terminar un contrato durante su embarazo, ya que esto se presume como la causa principal para su terminación y queda para el empleador (en este caso el contratante) la carga de la prueba.
-Derecho a la licencia de maternidad por 14 semanas, dos antes del parto y las demás después de este.
-Derecho al descanso remunerado por período de lactancia. -Igualdad de derechos cuando se trate de adopción de un menor
-Licencia de paternidad de 8 días hábiles para los padres contratistas
-Solo se podrá terminar el contrato por incumplimiento de lo pactado contractualmente con autorización del inspector de trabajo, o alcalde en municipios que no tenga autoridades laborales.
-Licencia de dos a cuatro semanas por aborto no deseado.
Según la exposición de motivos de este proyecto, lo que se busca aquí es elevar a rango legal, disposiciones que ya se han dado por medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Para sustentarlo enuncian la sentencia SU-070 de 2013, que efectivamente sí protege a las mujeres que están en estado de embarazo, independientemente si es trabajadora independiente o empleada. El inconveniente es que esta sentencia protege el derecho de las mujeres a fuero de maternidad cuando su contrato de prestación sea contrato de trabajo realidad.
En términos sociales y constitucionales la posibilidad de proteger a las madres durante su embarazo parece muy factible. Según el artículo 43 de nuestra Constitución la mujer durante el estado de embarazo y después del parto tiene especial asistencia y protección del Estado y es por ello que en materia laboral su fuero de estabilidad llega a ser especial.
En términos sociales, podemos ver que la mujer que va a tener un hijo, o que lo tuvo recientemente, necesita de una especial estabilidad tanto económica como de tiempo, para dedicarse al cuidado del recién nacido. Muchas veces vemos también que el concepto de contrato realidad no se cumple, en el cual las personas que tienen suscrito un contrato por prestación de servicios, se encuentran cumpliendo un horario y tienen una subordinación con su contratante, lo que es particular de una relación laboral. Esto se da muchas veces porque el contratante no desea pagar ninguna clase de prestación social o seguridad social a sus contratatistas; en este caso la licencia de maternidad y estabilidad laboral puede efectuarse por medio de tutela o demanda.
Pero, estudiando el proyecto de ley y la sentencia de la corte, es necesario que se aclaren algunos puntos de gran importancia para que se llegue a darse una aplicación eficaz de la nueva normatividad que pretenden aprobar estas congresistas.
En los contratos por prestación de servicios es el contratista el encargado de pagar completamente sus aportes a una EPS y en los contratos laborales estos aportes los hace el empleador con un porcentaje por él y otro (más pequeño) por el empleado; durante la licencia de maternidad el empleador paga las semanas requeridas por ley o certificado médico y luego se le devuelven estos pagos por parte de la EPS afiliada. Entonces en los contratos por prestación no resulta claro de qué manera se hace este pago de dinero de la EPS al contratante, cuando este último no fue quien realizó los aportes.
Por otro lado, un contrato de prestación de servicios es civil sujeto al cumplimiento de una obra o un tiempo determinado, y finaliza cuando se cumpla la obra o el tiempo pactado. Lo que lleva a grandes inconvenientes frente a la terminación de una obra o servicio, ya que esta puede estar parada hasta que la contratista vuelva de su licencia de maternidad, lo cual es un tiempo de 3 meses y dos semanas, si no es que según certificado médico deban ser más días. El contratante entonces ¿qué debe hacer? ¿contratar a otra persona, durante la licencia? Si esto es así y se termina la obra durante la licencia de maternidad, cuando esta contratista vuelva ¿entonces ahí sí se podrá dar por terminado el contrato?
Si el contrato es por tiempo pactado y la contratista entra a licencia de maternidad, también pueden pasar inconvenientes que no resolvería la ley: ¿Se deberá contratar a otra persona durante la licencia de la otra, con el objetivo que el servicio que se prestaba no quede parado? Y cuando la trabajadora vuelva de su licencia de maternidad y se retome el servicio por parte de esta, entonces ¿el tiempo al que fue contratada se extenderá los tres meses y dos semanas que duró su licencia de maternidad?
Por último pongamos el ejemplo que la persona es contratada para un término de tres meses y que su embarazo se da en el segundo, ¿se deberá entonces renovar durante todo su embarazo y su licencia de maternidad como efectivamente se hace en los contratos laborales a término fijo? ¿y que pasaría si el objeto de contrato se efectúa durante el embarazo de la trabajadora, se podría terminar este o se tendría siempre que esperar la autorización del inspector de trabajo?
Se deberán aclarar todos estos asuntos. Resaltamos este tema porque es preciso que se dé una discusión en torno a los derechos de estabilidad de las trabajadoras en prestación de servicios, pero también debemos discutir que esta legislación debe ser acorde, o al menos consecuente con la realidad económica del país. El fuero de maternidad en este tipo de contratos puede llegar a ser una carga bastante alta para los contratantes.
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