viernes, 10 de mayo de 2013

Período de embarazo y lactancia en Contratos por Prestación de Servicios.

Tratamiento de los contratos por prestación de servicios cuando la trabajadora se encuentre en estado de Lactancia.

Muchas trabajadoras nos han consultado sobre ¿qué se debe hacer cuando tienen un contrato por prestación de servicio y este es terminado de manera unilateral cuando se encuentran en estado de embarazo o lactancia. ¿En este tipo de contrato se puede aplicar la estabilidad laboral reforzada? Para dar la respuesta se necesita partir de la diferencia entre contrato de trabajo y el contrato por prestación de servicios. 

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En primer lugar, debemos recordar que en el contrato de trabajo se presenta la estabilidad reforzada para mujeres en estado de embarazo y son sujetas a protección constitucional.

Igualmente, existe un principio en el derecho laboral denominado “Realidad sobre las Formas”, que en caso de litigio, el juez laboral podrá interpretar la prevalencia de la realidad sobre el contrato escrito (Si desea conocer más sobre este principio haga click aquí) Por ejemplo: si una trabajadora tiene un Contrato por Prestación de Servicios, pero formalmente logra probar en un juzgado que debía cumplir con un horario preestablecido, prestar el servicio personalmente en un lugar determinado, obedecer a un superior Jerárquico, y recibir un salario por ello, el juez podrá considerarlo como un Contrato de Trabajo. 

En otras palabras, cuando el Juez en su interpretación aplica la Realidad sobre las Formas, el mismo debe ser probado, según se cumplan las condiciones del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 

“a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.  
c. Un salario como retribución del servicio.” 

Una vez demostrado lo anterior, el Juez entenderá que no es un contrato de prestación de servicios,y la trabajadora podrá tener la estabilidad reforzada. Por ello, en caso de terminación unilateral de un Contrato, esta, a través del mecanismo de TUTELA, puede reintegrarse a su trabajo nuevamente.  



Ahora bien, en un Contrato de Prestación de Servicios, lo primero que debemos aclarar es que éste no es laboral, sino Civil sujeto al cumplimiento de una obra o un tiempo determinado, y finaliza cuando se cumpla la obra o el tiempo pactado. Por tanto, no sería posible terminar unilateralmente el contrato por motivo de embarazo o lactancia de la contratista.  

La única forma posible en que se puede terminar el contrato de servicios de forma unilateral, es que el contratista incurra en incumplimiento, o alguna de las causales de terminación del contrato de prestación expresamente pactadas allí o por acuerdo entre las partes. En este contexto, quedar en embarazo o en período de Lactancia no es un hecho que se pueda pactar como causa para terminar el contrato, pero pueden terminarlo de común acuerdo, y celebrar uno nuevo de manera posterior.  

Igualmente, una diferencia en el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, es que en este último la trabajadora podrá subcontratar a otra persona para que realice el trabajo de modo que pueda ser reemplazada en el período de Lactancia. 

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