Desde hace ya más de una década, un acto administrativo ha causado grandes dificultades en todas las empresas a nivel nacional, ya que les impone la obligación a los empleadores de asumir unos pagos que, de acuerdo a la Ley, no deberían realizar. Se trata del parágrafo primero del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, que establece que los tres primeros días de incapacidad por enfermedad general de un trabajador, deben ser asumidos por el empleador. A continuación expondré los argumentos por los que sostengo que esta normatividad adjudica una carga injusta a las empresas.
El mencionado parágrafo, fue expedido en contravía de los artículos 206, 161 y 22 de la Ley 100 de 1993 debido a que asigna a los empleadores la obligación de reconocer los primeros tres días de las incapacidades por enfermedad general a sus trabajadores, lo cual constituye una obligación adicional y extraña a las prescritas por el legislador en la Ley 100 de 1993 en los artículos mencionados. En este sentido, el artículo 206 de esta Ley establece que el régimen contributivo reconocerá el pago de las incapacidades derivadas de enfermedad general y que para ello, serían las Entidades Promotoras de Servicios de Salud (EPS) quienes asumirían la obligación de pago apoyándose para ello en contratos de seguros, el artículo 161 de la Ley 100, por su parte, menciona que los empleadores que incumplan sus deberes, serán los que deberán asumir las prestaciones que les corresponden a las EPS y, finalmente el artículo 22 de la Ley 100 tan solo asigna al empleador la obligación de afiliación y pago de las respectivas cotizaciones.
En efecto, la obligación referente al pago de las prestaciones económicas por enfermedad general, mencionadas en la Ley 100 de 1993, corresponde al régimen contributivo en cabeza de las EPS. De tal forma que el alcance de la reglamentación que podía ejercer el gobierno nacional respecto de este texto normativo no puede ser el asignar la responsabilidad del reconocimiento de las incapacidades de enfermedad general a cargo del empleador, sino la de establecer, si acaso, como se podría dar por parte de las EPS el aseguramiento de esas incapacidades.
El Régimen Contributivo “es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador(...)” (art. 202 de la Ley 100 de 1993), de lo anterior se puede deducir que de ese régimen forma parte el empleador; sin embargo, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 establece para el empleador unos deberes muy claros de los que no se infiere, en forma directa o indirecta, la obligación de pagar incapacidades derivados de enfermedad general.
De esta manera, no le era posible al Gobierno Nacional ordenar en su decreto que el empleador asumiera los primeros 3 días de incapacidad derivada de enfermedad general.
El empleador, en este régimen, tiene los deberes de afiliación, cotización, información y promoción de la salud en los lugares del trabajo. De ninguno de esos deberes y obligaciones se puede deducir directa o indirectamente que el empleador debe asumir rutinariamente el pago de las incapacidades derivadas de enfermedad general; por el contrario, el parágrafo único del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 establece en forma expresa que los empleadores únicamente asumirán el pago de las incapacidades por enfermedad general y demás prestaciones del Sistema de Seguridad Social Integral cuando se presente una omisión en sus deberes y obligaciones.
Los empleadores, en el marco de la Ley 100 de 1993, tan solo deben afiliar a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral y garantizar el pago de la cotización correspondiente; el cumplimiento de esa obligación redunda no solo en beneficio de su trabajador sino de sí mismo, ya que el pago puede considerarse entonces un seguro frente a la estabilidad económica del trabajador y de la misma manera un seguro para la empresa que de otro modo debería asumir las cargas de una entidad administradora de la seguridad social. Es de esta manera que no se concibe que la empresa aún pagando este seguro deba seguir asumiendo el 66,67% del salario de los tres primeros días de incapacidad por enfermedad general del trabajador.
La aplicación del parágrafo mencionado ha traído como consecuencia que no exista un diagnostico y control estricto y adecuado de las incapacidades menores a 4 días y que puedan ser recurrentes de los trabajadores afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud y que por lo tanto se presenten en forma frecuente situaciones de ausentismo, fraudes y desperdicio de recursos humanos y financieros al interior de las organizaciones productivas. En efecto, a la fecha no contamos con un reporte público que permita establecer el valor exacto de las incapacidades inferiores a 4 días que han sido otorgadas por los médicos tratantes adscritos a las EPS, lo anterior debido a que la EPS no tiene que erogar dinero para ello, la situación es tan clara en este contexto que algunas EPS ni siquiera realizan el proceso de transcripción de este tipo de incapacidades cuando han sido otorgadas por médicos particulares.
Autor: Martín Sánchez.
Abogado, Magister en Seguridad y Salud en el Trabajo. Gerente y Consultor de Activo Legal.
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