viernes, 14 de diciembre de 2012

Normatividad general para los trabajadores en situación de discapacidad.


Normatividad general para los trabajadores en situación de discapacidad.
Uno de los temas más consultados en el área de derecho laboral de la firma Activo Legal Ltda. ha sido con respecto al tratamiento de los trabajadores que tienen condiciones especiales como limitaciones físicas o que están en rehabilitación por causa de una enfermedad o accidente, sean estos laborales o comunes. A consecuencia de esto hemos decidido hacer una serie de artículos que tratarán sobre este tema y que les ayudarán, tanto al empleador como al trabajador, a conocer sus deberes y derechos cuando una calamidad de estas ocurra dentro de sus empresas o que pueden ocurrirle a uno mismo. 

Este primer artículo tocará los puntos generales sobre los derechos de los trabajadores incapacitados y la mejor manera de actuar de los empleadores frente al tratamiento, permanencia o salida de sus trabajadores que tienen un fuero de discapacidad. Los demás tratarán casos más específicos como la incapacidad mayor a 180 días o la reubicación laboral. Pero no nos adelantemos y comencemos por el principio. 

Es importante analizar el manejo que las Organizaciónes deben dar al fuero de estabilidad laboral reforzada que gozan algunos trabajadores por condiciones especiales tales como su estado de salud, así como el procedimiento que debe adoptarse frente a una posible desvinculación laboral de un trabajador que tenga algún tipo de limitación física, con restricciones médicas y/o en periodos de incapacidad o de rehabilitación. 

En primer lugar y teniendo en cuenta que la Constitución estableció en el artículo 25 el derecho al trabajo bajo especiales formas de protección estatal, el principio de estabilidad en el empleo hace parte del conjunto de prioridad constitucional que el constituyente agrupó bajo la categoría de principios mínimos fundamentales. Normas que determinan la solución constitucionalmente adecuada a la tensión que se presenta entre la libertad de empresa, la autonomía privada y la efectividad del derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas, así como en la construcción de un orden social justo. 

En ese sentido, la Corte Constitucional mediante sentencia T- 434 de 2008 indicó que, a pesar de tratarse de un derecho constitucional, su correcta interpretación necesariamente no implica que el trabajador tenga un derecho subjetivo a permanecer indefinidamente en un determinado puesto de trabajo. Sin embargo, la anterior apreciación jurisprudencial se encuentra exceptuada en el evento en que uno de los extremos de la relación laboral “se encuentre bajo un deber especial de protección; o, cuando se trata de una persona que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, el derecho a la estabilidad laboral adquiere el carácter de fundamental”, en virtud de diversas razones de carácter constitucional. 

De esta forma, la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado, el principio de solidaridad social y de eficacia de los derechos fundamentales y el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta, ocasionan que se considere como causal del despido, la condición física del empleado, constituyendo una acción discriminatoria, y un abuso de la facultad legal en caso de dar por terminado unilateralmente un contrato de trabajo. 

Con fundamento en lo anterior, la legislación colombiana ha entendido que las restricciones médicas, son utilizadas para limitar la capacidad del paciente ya sea para moverse libremente o para tener disminución de la capacidad normal del cuerpo. Tales restricciones pueden ser medio-ambientales, físicas o químicas. Por ello el empleador dando alcance al principio de solidaridad, debe brindar especial protección a los trabajadores que estén bajo una restricción médica o incapacidad sin importar el origen de la enfermedad o accidente. En consecuencia la compañía empleadora no podrá desvincular laboralmente a los trabajadores que se encuentren bajo esta condición, pues gozan de una especial protección constitucional por estar en una situación de debilidad manifiesta. 

Por su parte, el Ministerio de la Protección Social, mediante concepto No. 3522 de fecha 6 de marzo de 2011 indicó que el empleador que desee tramitar el despido de “un trabajador discapacitado o con problemas de salud”, deberá previamente adjuntar los documentos que acrediten que ha cumplido, adelantado y culminado el proceso de rehabilitación que le permita al trabajador desempeñarse en otros campos laborales, este proceso de rehabilitación podrá llevarse de la mano de la “asesoría de médicos que contrate para la atención de la salud de los trabajadores o de la entidad administradora de riesgos profesionales”, a la que se encuentre afiliada la Compañía con el fin de unir esfuerzos en pro de la rehabilitación del discapacitado. 

En consecuencia, es necesario señalar el especial cuidado que debe darse al caso, teniendo en cuenta la estabilidad laboral reforzada que reviste cada uno de los trabajadores que tienen limitaciones físicas, y es por ello que se recomienda realizar una negociación para lograr la terminación conciliada al contrato de trabajo en estos casos.

viernes, 7 de diciembre de 2012


Se reglamenta la calificación de invalidez y las entidades que hacen esta calificación.

El Ministerio del Trabajo realizó diferentes foros que buscaban la opinión de expertos sobre esta reglamentación.
El día miércoles 5 de diciembre de 2012 el Ministerio del Trabajo, después de haber realizado sesiones en otras ciudades del país, llevó a cabo el foro en Bogotá para la reglamentación de la nueva Ley 1562 de 2012 sobre riesgos laborales; esta vez el tema trataba sobre la reglamentación de la Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez y la Calificación en general de la pérdida de capacidad laboral. El motivo de este foro era poder escuchar a diferentes sectores de la población que les interesa o les concierne el tema y que además tienen gran experiencia y estudio sobre él. 

Entre los invitados se encontraron una gran cantidad de representantes de las más importantes ARL's (administradoras de riesgos laborales), representantes de grandes sindicatos, de EPS's, de representantes de los trabajadores, de las AFP's (administradoras privadas de fondos de ahorro) y algunos representantes de la Junta Nacional de Calificación y la Junta Regional de Calificación de Bogotá. Durante la sesión se dieron ponencias de expertos en la materia, entre ellos participó el Doctor Martín Sánchez, socio de la firma Activo Legal y experto en salud y seguridad en el trabajo, que esta vez iba en representación del Consejo Colombiano de Seguridad para rendir ponencia sobre los principales temas que deben ser considerados para una reglamentación efectiva de este asunto. 

A continuación daremos una breve historia de la calificación de invalidez en el trabajo en Colombia e inmediatamente después los asuntos para reglamentar o que necesitan reglamentación. 

Antes de la ley 100 de 1993 ya existía ya un sistema de calificación de capacidad laboral, donde los médicos laborales del Ministerio del Trabajo se dedicaban a esta tarea al igual que las  administradoras de riesgos, que determinaban el origen de la pérdida de capacidad laboral , o sea si esta pérdida se da por un origen común o un origen laboral. 

En la ley 100 de 1993 se estableció que no era lógico que las administradoras de riesgos laborales fueran quienes calificaran la invalidez, y por ello se decidió, dentro de la Ley 100 que quienes iban a hacer estas calificaciones fueran las Juntas Regionales de Calificación y en segunda instancia la Junta Nacional de Calificación. Así fue como quedó originalmente el artículo 41 de la ley 100. Después en el primer decreto reglamentario de las Juntas (decreto 1346 de 1994) se modificó este objetivo y se volvió a darle esta función a las ARL, a las EPS y a los fondos de Pensión. Para hacer la historia corta, hubo algunas demandas sobre este asunto, hasta que se publicó el decreto 2463 de 2001 que deroga el decreto 1346 de 1994 y vuelve a reglamentar el funcionamiento y financiación de las juntas de calificación de invalidez, y faculta a estas entidades a calificar en primera oportunidad la pérdida de la capacidad laboral, el origen, fecha, y porcentaje de pérdida; dejando el asunto de alguna manera sanjado, dándole pleno derecho a los participantes de poder controvertir las decisiones en las juntas regionales y nacional de calificación. 

En síntesis, el foro se enfocó en un solo punto que era crear un verdadero sistema de calificación, se deben enfocar todos los esfuerzos académicos y prácticos al diseño de un sistema verdadero de calificación de invalidez: Este debe contar con unos principios efectivos que ya se enuncian en el decreto 2463 de 2001, pero no se aplican, la buena fe, el debido proceso; este sistema de calificación debe respetar con las mejores garantías el debido proceso. También, de los calificadores depende el otorgamiento de los derechos laborales a los trabajadores y por ello es de suma importancia que se reglamente el inicio del trámite y de qué manera se deben garantizar estos derechos. También se deben reglamentar las responsabilidades que deben tener las personas que integran las juntas de calificación o los que califican en primera oportunidad. 

Las prestaciones definidas por la ley no están diseñadas para saber quién es la entidad que debe responder según el origen de la invalidez y es aún más complejo si este origen es compartido, se necesita entonces reglamentar este tema y además saber cuál es la entidad responsable a asignar los aportes. 

En materia de reportes en enfermedad laboral existen muchos problemas prácticos: el plazo para hacerlo es de dos días hábiles después del diagnóstico de la enfermedad pero esto no se da por varios motivos, como que la historia clínica del trabajador es de carácter privado, entonces el empleador quien es el que debe hacer el reporte no tiene acceso libre a este documento y por lo tanto debe depender de su subordinado para que le informe sobre su enfermedad. Pero en la realidad la forma en que los empleadores se enteran que su trabajador tiene una enfermedad laboral o susceptible de hacerlo, es cuando la EPS le solicita que haga el reporte, negando, con solo este hecho, la intimidad clínica del paciente. Es por lo anterior que se debe tener mucho cuidado especialmente con la reglamentación del inicio del trámite de la investigación para calificación; se debe aclarar cómo empieza el trámite tanto para accidente como para enfermedad laboral: el mecanismo ambiguo en el que el empleador sea quien reporte debe ser modificado; serían los mecanismos de referencia y contrarreferencia médicos los que deberían utilizarse para dar inicio a la calificación. 

Por último otro de los últimos puntos que deben tenerse en cuenta para reglamentar están en el debido proceso, por ejemplo se deben revisar los plazos para calificación y revisión: las juntas regionales no tienen un tiempo establecido para calificar en primera instancia, pero las juntas nacionales solo tienen 5 días hábiles para hacer la revisión en segunda instancia. Este es un tiempo que en opinión del doctor Sánchez es muy corto para hacer una revisión de un proceso que puede lleva a durar un año o año y medio.