viernes, 24 de mayo de 2013

Responsabilidades del arrendador y el arrendatario en las mejoras de un local comercial.

Mejoras y restittución de un local comercial en arrendamiento.
En muchas ocasiones los arrendatarios de un local se ven en la obligación de hacer mejoras del espacio físico con el objeto de realizar su función social con mayores comodidades o con una mayor eficacia y calidad, o por motivos de fuerza mayor cuando en el local se debían hacer estas reparaciones. Estas mejoras en una gran cantidad de los casos, a la hora de recibir el bien inmueble por parte del arrendador, llevan a diferentes objeciones por parte de este, trayendo como consecuencia su no aceptación de recibimiento de este bien. 
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En esta ocación revisaremos la normatividad colombiana sobre las responsabilidades y derechos que tienen las partes en un contrato de arrendamiento, con el objetivo de evitar este tipo de casos que se repiten día a día en Colombia. 

Un arrendamiento de un local comercial se rige por el Contrato de Arrendamiento suscrito, el Código Civil y el Código de Comercio. En el ordenamiento en general, tenemos que hay dos clases de mejoras, las Necesarias No Locativas y las Útiles. 

Las Necesarias No Locativas, corresponden a aquellas que son indispensables para el mantenimiento y conservación del inmueble (mantenimiento de los cimientos, o grietas, goteras) es decir, la habitación o función que se le está dando al bien inmueble. Para mayor claridad, el Código Civil señala:  

"ARTICULO 1985. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer, durante el arriendo, todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario. 

Pero será obligado el arrendador aún a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada. 

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones..." 



Sobre el reembolso de esta clase de reparaciones tenemos que ellas tienen que cumplir con las siguientes condiciones: 

1) Que no se haya pactado en el contrato que serán a cargo del arrendatario. 
2) Que no sea culpa del arrendatario 
3) Que se hubiesen informado con antelación, para que el arrendador las asuma por su cuenta. 
4) O En caso de no haber dado aviso oportuno, siempre que pueda demostrarse la necesidad, las asuma el arrendatario, y tendrá que reembolsarlas el arrendador. Por ejemplo que sin esa reparación, el inmueble podía haberse derrumbado. 

Sobre el reembolso, se establece lo siguiente: 

"...ARTICULO 1993. El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad..." 

Las Locativas, son según el Código Civil, artículo 1998, a cargo del arrendatario, en general son las que se presentan por los posibles daños que cause uso que se le da al Inmueble el arrendatario, la norma las determina así: 

1) Las que según la costumbre del país se entienda a cargo del arrendatario. (O lo que se pacte en el Contrato) 
2) Aquellas cuyo deterioro se producen por culpa del arrendatario o sus dependientes, por ejemplo: rotura de cristales, descalabro de paredes o cercas, puertas etc.

Finalmente, las mejoras útiles, serán aquellas que se invierten para aumentar el valor económico del Bien inmueble. Estas no son necesarias para el mantenimiento o funcionamiento del inmueble y tampoco tienen que ver con los daños que se han causado por el uso del bien. Sobre éstas mejoras, el arrendador no está obligado a reembolsarlas a menos que haya decidido aceptar el valor de la mejora, ya sea porque se le dió aviso escrito con antelación, o expresamente las acepta. 

En caso que no las haya aceptado, el arrendatario, puede retirarlas, separarlas y llevarse los materiales, sin generar un daño en el inmueble. Igualmente si por retirar los materiales es posible que se generen daños el arrendador debe estar dispuesto a abonar lo que valdrían los materiales, considerandolos separados al inmueble. Al respecto tenemos: 

"ARTICULO 1994. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales, considerándolos separados..." 



También existen las mejoras voluptuarias o suntuarias que no están expresamente reguladas en la Ley, y consiste en añadir al Inmueble mejoras Lujosas innecesarias como: grifos en oro, o pisos de una catedral española, por lo que en general también resultaría aplicable la norma anterior. 

En caso de que se invierta en estas adecuaciones es recomendable que se tenga claro si: 

a) Son necesarias y locativas: 
b) Eran para la conservación del inmueble 
c) Eran por las de uso normal, daños comunes por culpa del arrendatario 
d) Incrementaron el valor del bien arrendado o se trataron de mejoras para el funcionamiento del Local por la actividad de la empresa. 

Ahora bien, en el Código Civil y de Procedimiento Civil, nada se dice en el evento que el Arrendador se niegue a recibir el bien inmueble. ¿Cómo es más legítimo en derecho la restitución del inmueble, cuando el arrendador se niega a recibir el local comercial? 

Sobre esto, debemos aclarar que la obligación de restitución tratándose de la entrega al arrendador, es de Dar, ya que la cosa que fue recibida, es una mera tenencia sobre el local. De acuerdo con el Art. 2006 del Código Civil, la restitución se entiende así: “La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves, si las tuviere la cosa...”

Si bien es cierto que en el Artículo 2005 del Código Civil se señala, que el inmueble debe ser restituido en estado igual al recibido o al menos en estado regular si no hay constancia, es recomendable pactar en el contrato de arrendamiento, la manera en la que se va a entender la restitución por parte del arrendatario al arrendador, el manejo, reconocimiento y autorización de las mejoras, y finalmente una cláusula de solución de diferencias como una cláusula compromisoria. 

viernes, 17 de mayo de 2013

Una carga injusta para el empleador: El pago de la Incapacidad de Origen Común.

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Desde hace ya más de una década, un acto administrativo ha causado grandes dificultades en todas las empresas a nivel nacional, ya que les impone la obligación a los empleadores de asumir unos pagos que, de acuerdo a la Ley, no deberían realizar. Se trata del parágrafo primero del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, que establece que los tres primeros días de incapacidad por enfermedad general de un trabajador, deben ser asumidos por el empleador. A continuación expondré los argumentos por los que sostengo que esta normatividad adjudica una carga injusta a las empresas. 

El mencionado parágrafo, fue expedido en contravía de los artículos 206, 161 y 22 de la Ley 100 de 1993 debido a que asigna a los empleadores la obligación de reconocer los primeros tres días de las incapacidades por enfermedad general a sus trabajadores, lo cual constituye una obligación adicional y extraña a las prescritas por el legislador en la Ley 100 de 1993 en los artículos mencionados. En este sentido, el artículo 206 de esta Ley establece que el régimen contributivo reconocerá el pago de las incapacidades derivadas de enfermedad general y que para ello, serían las Entidades Promotoras de Servicios de Salud (EPS) quienes asumirían la obligación de pago apoyándose para ello en contratos de seguros, el artículo 161 de la Ley 100, por su parte, menciona que los empleadores que incumplan sus deberes, serán los que deberán asumir las prestaciones que les corresponden a las EPS y, finalmente el artículo 22 de la Ley 100 tan solo asigna al empleador la obligación de afiliación y pago de las respectivas cotizaciones. 

En efecto, la obligación referente al pago de las prestaciones económicas por enfermedad general, mencionadas en la Ley 100 de 1993, corresponde al régimen contributivo en cabeza de las EPS. De tal forma que el alcance de la reglamentación que podía ejercer el gobierno nacional respecto de este texto normativo no puede ser el asignar la responsabilidad del reconocimiento de las incapacidades de enfermedad general a cargo del empleador, sino la de establecer, si acaso, como se podría dar por parte de las EPS el aseguramiento de esas incapacidades.



El Régimen Contributivo “es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador(...)” (art. 202 de la Ley 100 de 1993), de lo anterior se puede deducir que de ese régimen forma parte el empleador; sin embargo, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 establece para el empleador unos deberes muy claros de los que no se infiere, en forma directa o indirecta, la obligación de pagar incapacidades derivados de enfermedad general. 

De esta manera, no le era posible al Gobierno Nacional ordenar en su decreto que el empleador asumiera los primeros 3 días de incapacidad derivada de enfermedad general. 

El empleador, en este régimen, tiene los deberes de afiliación, cotización, información y promoción de la salud en los lugares del trabajo. De ninguno de esos deberes y obligaciones se puede deducir directa o indirectamente que el empleador debe asumir rutinariamente el pago de las incapacidades derivadas de enfermedad general; por el contrario, el parágrafo único del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 establece en forma expresa que los empleadores únicamente asumirán el pago de las incapacidades por enfermedad general y demás prestaciones del Sistema de Seguridad Social Integral cuando se presente una omisión en sus deberes y obligaciones. 

Los empleadores, en el marco de la Ley 100 de 1993, tan solo deben afiliar a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral y garantizar el pago de la cotización correspondiente; el cumplimiento de esa obligación redunda no solo en beneficio de su trabajador sino de sí mismo, ya que el pago puede considerarse entonces un seguro frente a la estabilidad económica del trabajador y de la misma manera un seguro para la empresa que de otro modo debería asumir las cargas de una entidad administradora de la seguridad social. Es de esta manera que no se concibe que la empresa aún pagando este seguro deba seguir asumiendo el 66,67%  del salario de los tres primeros días de incapacidad por enfermedad general del trabajador. 



La aplicación del parágrafo mencionado ha traído como consecuencia que no exista un diagnostico y control estricto y adecuado de las incapacidades menores a 4 días y que puedan ser recurrentes de los trabajadores afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud y que por lo tanto se presenten en forma frecuente situaciones de ausentismo, fraudes y desperdicio de recursos humanos y financieros al interior de las organizaciones productivas. En efecto, a la fecha no contamos con un reporte público que permita establecer el valor exacto de las incapacidades inferiores a 4 días que han sido otorgadas por los médicos tratantes adscritos a las EPS, lo anterior debido a que la EPS no tiene que erogar dinero para ello, la situación es tan clara en este contexto que algunas EPS ni siquiera realizan el proceso de transcripción de este tipo de incapacidades cuando han sido otorgadas por médicos particulares.  

Autor: Martín Sánchez. 
Abogado, Magister en Seguridad y Salud en el Trabajo. Gerente y Consultor de Activo Legal.


Con el pago por parte del empleador de los tres primeros días de una incapacidad, se le impone a este una carga presupuestal injusta y sin base legal.

viernes, 10 de mayo de 2013

Período de embarazo y lactancia en Contratos por Prestación de Servicios.

Tratamiento de los contratos por prestación de servicios cuando la trabajadora se encuentre en estado de Lactancia.

Muchas trabajadoras nos han consultado sobre ¿qué se debe hacer cuando tienen un contrato por prestación de servicio y este es terminado de manera unilateral cuando se encuentran en estado de embarazo o lactancia. ¿En este tipo de contrato se puede aplicar la estabilidad laboral reforzada? Para dar la respuesta se necesita partir de la diferencia entre contrato de trabajo y el contrato por prestación de servicios. 

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En primer lugar, debemos recordar que en el contrato de trabajo se presenta la estabilidad reforzada para mujeres en estado de embarazo y son sujetas a protección constitucional.

Igualmente, existe un principio en el derecho laboral denominado “Realidad sobre las Formas”, que en caso de litigio, el juez laboral podrá interpretar la prevalencia de la realidad sobre el contrato escrito (Si desea conocer más sobre este principio haga click aquí) Por ejemplo: si una trabajadora tiene un Contrato por Prestación de Servicios, pero formalmente logra probar en un juzgado que debía cumplir con un horario preestablecido, prestar el servicio personalmente en un lugar determinado, obedecer a un superior Jerárquico, y recibir un salario por ello, el juez podrá considerarlo como un Contrato de Trabajo. 

En otras palabras, cuando el Juez en su interpretación aplica la Realidad sobre las Formas, el mismo debe ser probado, según se cumplan las condiciones del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 

“a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.  
c. Un salario como retribución del servicio.” 

Una vez demostrado lo anterior, el Juez entenderá que no es un contrato de prestación de servicios,y la trabajadora podrá tener la estabilidad reforzada. Por ello, en caso de terminación unilateral de un Contrato, esta, a través del mecanismo de TUTELA, puede reintegrarse a su trabajo nuevamente.  



Ahora bien, en un Contrato de Prestación de Servicios, lo primero que debemos aclarar es que éste no es laboral, sino Civil sujeto al cumplimiento de una obra o un tiempo determinado, y finaliza cuando se cumpla la obra o el tiempo pactado. Por tanto, no sería posible terminar unilateralmente el contrato por motivo de embarazo o lactancia de la contratista.  

La única forma posible en que se puede terminar el contrato de servicios de forma unilateral, es que el contratista incurra en incumplimiento, o alguna de las causales de terminación del contrato de prestación expresamente pactadas allí o por acuerdo entre las partes. En este contexto, quedar en embarazo o en período de Lactancia no es un hecho que se pueda pactar como causa para terminar el contrato, pero pueden terminarlo de común acuerdo, y celebrar uno nuevo de manera posterior.  

Igualmente, una diferencia en el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, es que en este último la trabajadora podrá subcontratar a otra persona para que realice el trabajo de modo que pueda ser reemplazada en el período de Lactancia. 

viernes, 3 de mayo de 2013

Obligaciones del Representante Legal y el empleador frente a las investigaciones de accidentes de trabajo.


Conozca las responsabilidades de las organizaciones cuando se dé un accidente de trabajo y su eventual investigación.

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En toda organización, sean sus funciones de bajo o alto riesgo, los trabajadores pueden tener diferentes accidentes de trabajo. Ninguna empresa está exenta de esta posibilidad, sea que esta tenga desarrollado varios e importantes mecanismos de prevención de accidentalidad o no. Este artículo por lo tanto está dirigido a todas las empresas y explicará las funciones que deben tener los Representantes Legales de estas cuando suceda un evento que, por más prevención que se pueda tener, puede ocurrir en la vida organizacional. 


En primer lugar debemos remitirnos al Código Sustantivo del Trabajo. En materia de accidentes de trabajo el artículo 216 de este código menciona que “cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse, el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo”. En pocas palabras, si el empleador no establece normas y mecanismos de seguridad para sus trabajadores deberá asumir su responsabilidad. Esta responsabilidad no solo puede ser civil sino penal “quien por acción u omisión produzca lesión a un trabajador, podrá responder con cárcel." 

Por otro lado la definición de un accidente de trabajo es establecida internacionalmente por la Comunidad Andina de Naciones: “Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.” 

Después de hacer estas menciones, tratemos el tema sobre la investigación de accidentes de trabajo que esta regulado por la Resolución 1401 de 2007, la cual tiene por objeto establecer obligaciones y requisitos mínimos para realizar la investigación de incidentes y accidentes de trabajo. En estas investigaciones el Representante Legal de la organización tiene diferentes responsabilidades como es la firma de los informes de investigación de los accidentes de trabajo. El numeral noveno del artículo 4° de esta Resolución, impone la obligación a los aportantes, de remitir a las ARL los informes de investigación de los accidentes de trabajo a que se refiere el inciso 1° del artículo 14; además de que estos informes deben ir firmados por el representante legal del aportante o su delegado. 



Artículo 4° numeral 9°. Remitir a la respectiva ARL, los informes de investigación de los accidentes de trabajo a que se refiere el inciso primero del artículo 14 de la presente resolución, los cuales deben ser firmados por el representante legal del aportante o su delegado. 

Para mayor comprensión es necesario mencionar que el aportante es definido como empleador público o privado, contratante de personal bajo modalidad de contrato civil,, comercial, administrativo. 

Ahora bien, para efectos de terminar en que eventos debe aplicarse dicha disposición, el inciso 1° del artículo 14 define lo siguiente: 

Artículo 14 inciso 1°. Remisión de investigaciones. El aportante debe remitir a la ARL a la que se encuentre afiliado, dentro de los quince días siguientes a la ocurrencia del evento, el informe de investigación del accidente de trabajo mortal y de los accidente graves definidos en el artículo 3° de la presente resolución. 

De lo anterior, en forma precedente tenemos que, la resolución 1401 de 2007, impone la obligación al representante legal del aportante de, firmar los informes de investigación de accidentes de trabajo, solo en aquellos casos cuya consecuencia sea un accidente de trabajo mortal y accidentes de trabajo considerados como graves; Veamos la definición de cada uno de estos conceptos.

Accidente de trabajo mortal: El Código Civil en su artículo 94, establece que, “(...) la existencia de las personas termina con la muerte (...)”; a su vez, el Decreto 2493 de 2004 define la muerte como la pérdida total de las funciones corporales, en su artículo 12 señala la muerte encefálica así: 

Artículo 12. Muerte encefálica en mayores de dos (2) años: Muerte encefálica en mayores de dos (2) años. En el diagnóstico de muerte encefálica en adultos y niños mayores de dos (2) años, previo a cualquier procedimiento destinado a la utilización de componentes anatómicos para fines de trasplantes, deberá constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes signos: 
1. Ausencia de respiración espontánea. 
2. Pupilas persistentemente dilatadas. 
3. Ausencia de reflejos pupilares a la luz. 
4. Ausencia de reflejo corneano. 
5. Ausencia de reflejos óculo vestibulares. 


De esta manera se define entonces que, el accidente de trabajo mortal es aquel que tiene como consecuencia la pérdida de las funciones corporales, entendida como la muerte encefálica de la persona. Ahora bien, tratándose de accidentes de trabajo considerados como graves, la Resolución 1401 de 2007 la define de la siguiente manera: 

Artículo 3°. Accidente de trabajo grave: Imputación de cualquier segmento corporal; fractura de huesos largos (fémur, tibia, peroné, húmero, radio y cúbito); trauma craneoencefálico; quemaduras de segundo y tercer grado; lesiones graves sobre la mano, tales como aplastamiento o quemaduras; lesiones severas de columna vertebral con compromiso de médula espinal; lesiones oculares que comprometan la agudeza o el campo visual o lesiones que comprometan la capacidad auditiva. 

De acuerdo con las anteriores disposiciones legales, la firma del representante legal debe estar en los informes de accidentes de trabajo mortales y accidentes considerados como graves; el accidente de trabajo mortal debe entenderse como la cesación de los signos vitales de acuerdo con el Decreto 2493 de 2004, mientras que el accidente de trabajo considerado como grave, se encuentra definido en el artículo 3° de la Resolución 1401 de 2007. 



Por último no sobra mencionar otras obligaciones que tiene, esta vez, el empleador frente a las investigaciones de accidentes de trabajo: 

1. Conformar el equipo investigador de los incidentes y accidentes de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 7° de la presente resolución. 

2. Investigar todos los incidentes y accidentes de trabajo dentro de los quince (15) días siguientes a su ocurrencia, a través del equipo investigador, conforme lo determina la presente resolución. 

3. Adoptar una metodología y un formato para investigar los incidentes y los accidentes de trabajo, que contenga, como mínimo, los lineamientos establecidos en la presente resolución, siendo procedente adoptar los diseñados por la administradora de riesgos profesionales. 

Cuando como consecuencia del accidente de trabajo se produzca el fallecimiento del trabajador, se debe utilizar obligatoriamente el formato suministrado por la Administradora de Riesgos Profesionales a la que se encuentre afiliado, conforme lo establece el artículo 4° del Decreto 1530 de 1996, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. 

4. Registrar en el formato de investigación, en forma veraz y objetiva, toda la información que conduzca a la identificación de las causas reales del accidente o incidente de trabajo. 

5. Implementar las medidas y acciones correctivas que, como producto de la investigación, recomienden el Comité Paritario de Salud Ocupacional o Vigía Ocupacional; las autoridades administrativas laborales y ambientales; así como la Administradora de Riesgos Profesionales a la que se encuentre afiliado el empleador, la empresa de servicios temporales, los trabajadores independientes o los organismos de trabajo asociado y cooperativo, según sea el caso. 

6. Proveer los recursos, elementos, bienes y servicios necesarios para implementar las medidas correctivas que resulten de la investigación, a fin de evitar la ocurrencia de eventos similares, las cuales deberán ser parte del cronograma de actividades del Programa de Salud Ocupacional de la empresa, incluyendo responsables y tiempo de ejecución. 

7. Implementar el registro del seguimiento realizado a las acciones ejecutadas a partir de cada investigación de accidente e incidente de trabajo ocurrido en la empresa o fuera de ella, al personal vinculado directa o indirectamente. 

8. Establecer y calcular indicadores de control y seguimiento del impacto de las acciones tomadas.