viernes, 25 de octubre de 2013

Clausula de permanencia en contratos laborales por pago de estudios

Empleadores pueden pactar condiciones de permanencia cuando deciden pagar estudios a sus trabajadores

En el Código Sustantivo del Trabajo, antes de la expedición de la Ley 789 de 2002, se le obligaba al trabajador, en un contrato laboral, pagar una indemnización de 30 días de salario en el evento que éste termine unilateralmente el contrato sin alguna justa causa que se encontrara en el literal B) del artículo 62 de este mismo código. 

En efecto, la Ley 789 derogó esta obligación de pago cuando sea el trabajador quien termine el contrato unilateralmente. De esto, la clausula de permanencia para con el trabajador no existe en la normatividad laboral colombiana. Entonces sería ilegal que se le cobre indemnización alguna al trabajador cuando este decide poner final a la relación laboral con su empleador sin previo aviso y sin que se cumpla ninguna de las justas causas. 


Por otro lado, como bien lo dice el Concepto 189387 de 2012 del Ministerio del Trabajo, tampoco “existe dentro de la legislación laboral colombiana ninguna disposición normativa que regule (…) los 'pactos de permanencia' del trabajador en aquellos eventos en los cuales el empleador le proporciona posibilidades de estudio y demás formas de capacitación (...)” Pero la legislación tampoco prohíbe expresamente que esto no pueda llevarse a cabo. 

Normalmente los empleadores cuando deciden pagar algún tipo de estudios o capacitaciones a sus trabajadores esperan que el resultado de esto sea aplicado dentro de la misma empresa. En pocas palabra la organización ve esto como un tipo de inversión. De esta manera sería contradictorio que cuando el empleador paga los estudios de sus trabajadores, estos terminen su contrato luego de terminados los estudios. 

Frente a este tema, se ve que una cláusula de permanencia por el pago de unos estudios es precedente en el sentido que el mismo trabajador se ve afectado positivamente en su preparación profesional individual y por lo tanto, sería injusto tanto para éste como para el empleador que se prohíban este tipo de consensos de permanencia: este último porque no podría garantizar el usufructo de su inversión y por lo tanto no se arriesgaría a hacer estos pagos y aquel porque perdería una fuente de sustento o de sostenibilidad para sus estudios. 



Recordemos que uno de los principios del contrato laboral es el consenso entre las dos partes y por lo tanto ellos están facultados a pactar las condiciones cuando el empleador decide pagar los estudios del trabajador. Estas condiciones generalmente llevan a aceptar cláusulas de permanencia por el pago de estudios de los trabajadores. Lo que no implica que si el trabajador decide retirarse, deba pagar una indemnización, sino que deberá pagar, según el tiempo que haya permanecido, un porcentaje por concepto de la inversión que la entidad decidió hacer, no solo para usufructo del individuo, sino para su propio desarrollo y futuro empresarial.

Si desea más información haga click aquí.

viernes, 18 de octubre de 2013

La contratación de personal discapacitado

Beneficios y responsabilidades del empleador frente a contratación de discapacitados

En varias ocasiones se nos ha preguntado sobre la posibilidad que tiene una empresa para contratar personal discapacitado. Quiere decir que, por el motivo que sea, la capacidad laboral de la persona se encuentra limitada, pero ésta no lleva a limitar el despeño de algunas funciones dentro de una empresa. 

En este artículo analizaremos las posibilidades para que la empresa pueda hacer efectiva la contratación laboral y los beneficios que a éste le representan por la vinculación de este tipo de personal. También, en última instancia, mencionaremos las responsabilidades laborales adicionales, frente a su trabajador, que se le genera al empleador al haber tomado tal decisión. 

En primer lugar debemos mencionar que la Ley 1429 de 2010 buscó la formalización y generación de empleo, estableciendo unos beneficios en ciertas materias, para buscar la inclusión de ciertos sectores de la población que se encuentran en condición de vulnerabilidad. 

Frente a la vinculación de una persona discapacitada para laborar en dos empresas, la misma no tiene una prohibición siempre y cuando se respeten las mínimas garantías laborales y no se dé discriminación alguna en razón a dicha discapacidad, así como que ambas empresas pueden acceder a los beneficios de que trata la Ley 1429 de 2010 y la Ley 361 de 1997, los cuales se enuncian a continuación:


BENEFICIOS LEY 1429 DE 2010 

1) Las sumas aportadas por dichos trabajadores por concepto de Parafiscales (recordemos que estos aportes, según la Ley 1607 solo serán aplicables para salarios mayores a 10 salarios mínimos y para las entidades sin ánimo de lucro), aportes en salud a la subcuenta de solidaridad del FOSYGA y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, podrán ser tomadas como descuento tributario para efectos de la determinación del impuesto sobre la Renta y Complementarios. 

2) Este beneficio antes descrito solo aplica cuando se aumente la nómina de trabajadores de la empresa y no podrá extenderse por más de tres años por empleado. 

3) Para acceder al beneficio los aportes deben haber sido efectiva y oportunamente pagados. 

4) No se puede aplicar este beneficio cuando la contratación del personal en situación de discapacidad obedezca al reemplazo de personal activo, solo aplica para nuevas vinculaciones. Para acceder a este beneficio es requisito indispensable la solicitud al empleado en situación de discapacidad una certificación emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social donde conste tal condición, tal y como lo exige el artículo 14 del Decreto 4910 de 2011. 

BENEFICIOS LEY 361 DE 1997 

1) Los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementario, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales (prima de servicios, auxilio de cesantía e intereses sobre el auxilio de cesantía) pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, mientras esta subsista. 

2) Ser preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados si cuentan con por lo menos con el equivalente al 10% de su planta de personal a personas en condiciones de discapacidad debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad de un año; igualmente deberán mantenerse por un lapso igual al de la contratación. 

3) Prelación en el otorgamiento de créditos subvenciones de organismos estatales, siempre y cuando estos se orienten al desarrollo de planes y programas que impliquen la participación activa y permanente de personas con limitación. 

4) Reducción en un 50% de la cuota de aprendizajes cuando se vincule a personas en condición de discapacidad no inferior al 25% de capacidad.

Debe tenerse en cuenta que para que la empresa pueda acceder a los beneficios antes enunciados, la discapacidad de la persona a vincular debe estar tasada por encima del 25% de pérdida de capacidad laboral. 

Como bien se observa, no debe existir inconveniente alguno en la contratación de una persona con limitaciones siempre y cuando dichas limitaciones no resulten incompatibles con el desarrollo del cargo. 



RESPONSABILIDADES DEL EMPLEADOR 

Aún mencionando la serie de estímulos que otorga el Gobierno para la contratación laboral de personal discapacitado, también es necesario mencionar que el empleador tiene responsabilidades especiales que se generan al momento de contratar personal discapacitado. 

Por ejemplo, frente a la desvinculación de este tipo de trabajadores, existen algunas condiciones ya que éstos gozan de un fuero de protección especial o estabilidad laboral reforzada, lo que significa que por su condición especial, los despidos solo proceden cuando medie una autorización expresa por parte del Ministerio de Trabajo. 

Cabe destacar que si se diera trámite a un despido para con este trabajador sin que mediare la autorización del Ministerio del Trabajo, implicaría la necesidad de reconocerle una indemnización equivalente a 180 días de salario, además de las remuneraciones, prestaciones y beneficios que hubiere dejado de percibir debido a que su despido sería considerado ineficaz con arreglo a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Si desea más información, haga click aquí.

martes, 8 de octubre de 2013

Responsabilidad contractual, médica y penal del empleador frente a sus trabajadores

Los empleadores deben tener planes de emergencia frente al tipo de labores que realicen sus trabajadores

En esta ocasión analizaremos los tipos de responsabilidad entre un empleador y su empleado: Responsabilidad contractual laboral, responsabilidad médica y responsabilidad penal. 
El empleador tiene una serie de obligaciones frente a sus trabajadores, como bien lo dice el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo. Una de estas es la responsabilidad de prever los riesgos generados por la prestación de los servicios. Por ejemplo si las labores se llevan a cabo en habitats salvajes o agrestes, el empleador debe tener un plan de emergencias según las amenazas que puedan existir en este ambiente. Este plan de emergencia debe contener como mínimo, un plan de atención básica, de primeros auxilios, personal capacitado en respuesta oportuna, y medios de transporte idóneos para la atención hospitalaria de los trabajadores. 

Esta responsabilidad debe ser evaluada según el modo y el lugar donde los trabajadores laboran. Por ejemplo, si en el lugar existe la presencia de serpientes venenosas, entonces existiría la responsabilidad de tener un plan de emergencia en caso de una mordedura. 

En este caso específico la responsabilidad se daría frente a la aplicación del suero antiofídico: una responsabilidad contractual laboral en caso de presentarse una falta de capacitación o de elementos necesarios para la aplicación del suero antiofídico, una responsabilidad médica por impericia, negligencia o falta de conocimiento en el tratamiento y en una responsabilidad penal por un homicidio culposo por la violación de la calidad de garante. 


RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL LABORAL 

Para determinar una responsabilidad contractual se deben analizar tres elementos: el daño, la culpa y el nexo de causalidad entre éstos, todo dentro de la ejecución de un contrato, sea de índole civil, comercial o laboral. El daño puede entenderse como daño patrimonial o extrapatrimonial.

La obligación para el empleador contemplada en el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo es la de “seguridad y protección de sus trabajadores”; por lo tanto, le corresponde al empleador tener una brigada de emergencia para los eventos que generen riesgo para sus trabajadores; así mismo, capacitar a los brigadistas para la atención básica en los casos previstos o previsibles. 

En caso de violación de estas obligaciones, hay una presunción de culpa del empleador, por lo que éste deberá aportar prueba suficiente para demostrar su diligencia y cuidado; para ello se recomienda realizar actas de procedimiento y protocolo de atención en donde se evidencie el aseguramiento en el cumplimiento de la obligación, de lo contrario, deberá responder por todos los daños causados al trabajador. 
RESPONSABILIDAD MÉDICA 

La responsabilidad médica se predica como una responsabilidad por la prestación del servicio médico. 

La diferencia entre la responsabilidad contractual y esta última radica en que la responsabilidad médica, si bien puede haber generado un daño y que el servicio médico prestado sea la causal del mencionado daño, la persona inculpada tiene la obligación de prestar sus servicios de manera idónea y eficiente, mas no tiene la obligación de lograr el resultado esperado, por lo que se predica una responsabilidad de medio. 

Sin embargo, se entiende que la responsabilidad médica y su régimen de eximentes de responsabilidad, son aplicables exclusivamente a los profesionales de la salud, es decir, a los médicos, enfermeros, y sus auxiliares. 

Volviendo al caso de una mordedura de serpiente, frente a la aplicación del suero antiofídico nos encontramos frente a una obligación de medio, por cuanto no es posible determinar si la víctima del ataque pueda recuperarse y rehabilitarse. En el caso en el cual esta aplicación se dé por un particular y se genere un daño, según lo ya dicho sobre la responsabilidad médica, le corresponderá a éste demostrar que actuó de manera diligente, y en pro de la persona afectada. 

RESPONSABILIDAD PENAL 

La responsabilidad penal se predica única y exclusivamente con la comisión de un hecho delictivo, cuya potestad de investigación recae en la Fiscalía. 

Es importante aclarar que la aplicación de la responsabilidad penal no es excluyente de la posterior reclamación por responsabilidad contractual, puesto que las sanciones difieren en cuanto a que en la primera se busca sancionar y resarcir, mientras que en la segunda se busca indemnizar. 

De igual manera, es necesario precisar que la responsabilidad penal es imputable tanto para la persona que comete el delito por su acción, como por la persona que por su omisión generó tal daño. 

En los casos en los cuales quien genera presuntamente el daño es un trabajador de una empresa, también la empresa podría ser vinculada penalmente por una “omisión del deber objetivo de cuidado”, ya que el empleador actúa como garante de sus trabajadores, si se demostrara que no contaba con las garantías necesarias para que dicho daño no se llegara a producir. 

Debemos aclarar que frente a este tipo de responsabilidad, no se pueden abordar todos los supuestos por cuanto que se tiene que determinar según el caso concreto.
Si desea más información haga click acá

viernes, 4 de octubre de 2013

Incómodas, pero muy útiles: Las auditorías legales a contratistas

La auditoría legal a contratistas es la herramienta más eficaz para controlar la seguridad de los trabajadores, la responsabilidad social y los procedimientos contractuales y gerenciales.

Hace cinco años 10 mil corteros de caña del Valle del Cauca entraron en paro; unas de las cosas que con más ahínco reclamaban era el mejoramiento de la relación laboral, pues aseguraban que trabajaban un promedio de 12 horas diarias durante 6 días a la semana, con salarios basados en el número de toneladas de caña cortada, y que estaban asociados a cooperativas de trabajo sin ningún tipo de garantías laborales, sociales ni sindicales.

Bloqueos de carreteras y desórdenes fueron las vías de hecho a la que llegaron miles de obreros del sector de la caña de azúcar, protestando por el mejoramiento de sus situaciones laborales que no se encontraban ajustadas al ordenamiento jurídico.   

Durante el tiempo que duró el impase dejaron de producirse 263.000 toneladas de azúcar, que significaron unos 300 mil millones de pesos en pérdidas; así que todos los que se entrelazaron en ese enredo resultaron afectados por el cese de las actividades, especialmente la región y diversas comunidades que dependen del funcionamiento de los ingenios.   




Este tipo de protestas y manifestaciones violentas por reclamos en materia laboral también se presentaron en otros sectores de la economía nacional en las últimas semanas.   

No obstante, muchas pudieron haberse evitado si hubiese existido un control más efectivo a los contratistas de las empresas, en cuanto a la seguridad de los trabajadores, la responsabilidad social y los procedimientos gerenciales; garantizando así mejores condiciones laborales y la aplicación de la normatividad vigente.   

La herramienta más eficaz para llevar a cabo ese control y prevenir tantos desórdenes hubiese sido la auditoría legal a contratistas. Tan efectiva e importante ha resultado, que el Ministerio del Trabajo presentó para sanción presidencial un proyecto de Decreto, con el que se establece y se dictan disposiciones para la implementación del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST).   

La idea es que se implemente y aplique obligatoriamente un proceso lógico y por etapas, basado en la mejora continua con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y la salud en el trabajo.   

Tal vez uno de los avances más importantes de este Decreto sea que el contratante deberá exigir el sistema a sus contratistas, y tendrá que ser aplicado por todos los empleadores públicos y privados; las administradoras de riesgos laborales e incluso la Policía Nacional en lo que corresponde a su personal no uniformado y al personal civil de las fuerzas militares, garantizando a los trabajadores, las condiciones y el medio ambiente laboral, y el control eficaz de los peligros y riesgos en el lugar de trabajo.   

De aprobarse el proyecto de Decreto, todos los empleadores tendrán la obligación de auditar legalmente a sus contratistas y subcontratistas, exigiendo la aplicación idónea del SG-SST por las empresas contratadas.   

Es cierto que las auditorías incomodan siempre a quienes son objeto de evaluación y generan en los auditados cierta ansiedad por los reportes enviados a los contratantes de los errores y fallas que puedan encontrarse en la forma de ejecución de las actividades que estos prestan; pero, son una forma práctica y efectiva de ajustarse a la normatividad, no sólo en seguridad y salud en el trabajo, sino además en materia financiera y contratación laboral.   

Para los empresarios que ya aplican a sus contratistas exámenes técnicos a la gestión que contratan, la auditoría legal a contratistas es instrumento fundamental e imprescindible que les ayuda a ahorrar dinero y evitar riesgos que a futuro repercutirían desfavorablemente en ellos como contratantes.   

Además, la auditoría legal a contratistas tiene otra ventaja, es aplicada por terceros a la relación laboral-contractual dada entre contratista y contratante, con lo que se asegura la imparcialidad y objetividad de los reportes.   

Los profesionales que se encargan de realizar la auditoría legal a contratistas deben ser expertos en las temáticas que auditan, y es su obligación dejar constancia de las no conformidades que encuentran en cada proceso. Por eso, para los contratantes es más sencillo tomar decisiones basados en los informes que entregan los auditores.   




Colombia avanza en materia de normatividad laboral, y esta herramienta es la única forma de garantizar el debido cumplimiento de todo el contexto jurídico. Al fin de cuentas, es una forma práctica y económica de ser legal. 


Si desea información Haga click aquí