viernes, 27 de diciembre de 2013

Reglamentación del Servicio Público de Empleo

Decreto 2852 reglamenta el Servicio Público de Empleo y el régimen de prestaciones del Mecanismo de Protección al Cesante
El Servicio Público de Empleo es una de las tácticas que componen el mecanismo de Protección al Cesante que busca desarrollar e implementar políticas de mitigación de los efectos del desempleo a nivel nacional y a reintegrar al mercado laboral a las personas afectadas por esteproblema social. 

Esta política integrada, según la Ley 1636 de 2013 que desarrolla la política de Protección al Cesante, tiene una funciones claras de servir como informadora esencial del mercado de trabajo, lo que ayudará a los cesantes a encontrar un empleo conveniente a sus expectativas e información. 

Tal servicio puede ser prestado por personas jurídicas del sector público y del sector privado; de esta manera existirá una Red de prestadores del Servicio Público de Empleo que estará integrada principalmente por la Agencia Pública de Empleo a cargo del SENA, las Agencias Privadas de Gestión y Colocación de Empleo constituidas por Cajas de Compensación Familiar, y las Bolsas de Empleo. 

Ahora, el Ministerio del Trabajo expidió el Decreto 2852 de 2013 que reglamenta el desarrollo de esta política; además de la capacitación para la inserción laboral y el reconocimiento de las prestaciones económicas de seguridad social. 

Este decreto establece que el Ministerio del Trabajo, el cual direcciona el Sistema de Gestión de Empleo para la Productividad, deberá garantizar la focalización de las políticas activas y pasivas de empleo, vinculándolas a la prestación del Servicio Público de Empleo a nivel nacional, departamental y municipal. 

Además, el decreto reglamenta en el artículo 12 que el Sistema de Información del Servicio Público de Empleo contará con un Registro Único de Empleadores, quienes deberán hacer dicho registro ante cualquiera de los prestadores autorizados del Servicio Público de Empleo. Este registro será alimentado con la información que semestralmente envíen las Cajas de Compensación Familiar a la Unidad Administrativa Especial del Servicio Público de Empleo. 

Por otro lado, las personas (naturales) que deseen inscribir su hoja de vida en el Servicio Público de Empleo, lo podrán hacer a través de los prestadores autorizados. Con este registro, la persona acepta la transmisión de sus datos básicos al Sistema de Información del Servicio Público de Empleo, conforme a las condiciones de la Unidad Administrativa del Servicio Público de Empleo. 

De igual forma, es válido recordar que la ley 1636 de 2013 establece que quien haya quedado desempleado desde el 1 de octubre de este año, podrá acceder al beneficio de Seguro de Protección al Cesante/Seguro de Desempleo siempre y cuando hayan realizado aportes a las Cajas de Compensación durante 12 meses, continuos o discontinuos, durante los últimos 3 años en caso de ser dependientes, y 24 meses en caso de ser trabajadores independientes. 

Además, para que el solicitante pueda acceder a los beneficios del Mecanismo de Protección al Cesante, deberá: Certificar la cesación laboral, obtener el certificado de inscripción en el Servicio Público de Empleo, diligenciar el formulario único de postulación al mecanismo de protección al cesante, con el fin de solicitar las prestaciones económicas. 


viernes, 20 de diciembre de 2013

Empleadores solo pagarán los primeros dos días de incapacidad

Nueva norma reduce los días de pago de incapacidad que debe asumir el empleador

Un Decreto expedido por el Ministerio del Trabajo acaba de modificar el Decreto 1406 de 1999 en el parágrafo primero de su artículo 40, donde se establecen los pagos de auxilio de incapacidad por parte de los empleadores y de las EPS. 



Anteriormente, antes de expedirse este Decreto, se obligaba a que los primeros tres días de incapacidad de origen común de un trabajador debían pagarse bajo concepto de auxilio de incapacidad por parte del empleador, bajo un porcentaje del 66,6%. 

Ahora bajo la expedición del nuevo Decreto 2943 de 2013, el Ministerio de Trabajo modificó esta normativa, reduciendo esta obligación de los empleadores a 2 días: “...En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. 

En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral.” 





Como vemos, la obligación de pagar incapacidades por parte del empleador solo se da en cuanto a accidentes o enfermedades de origen común. Las que son de origen laboral deben ser pagadas totalmente por la ARL respectiva en un porcentaje del 100%. 

Este cambio rige tanto para el sector privado como público. 

Esta normatividad estará vigente al momento de ser publicada en el diario oficial, lo cual aún no se ha llevado a cabo. 

viernes, 13 de diciembre de 2013

Protección en salud para personas que se encuentren desvinculadas laboralmente

Los servicios de salud pueden continuar luego de la finalización de cotizaciones al sistema

Frente a la prestación de los servicios de salud, es importante mencionar que el Sistema Colombiano en Salud provee una protección especial para las personas que cesan sus cotizaciones al régimen contributivo, por encontrarse desvinculados laboralmente. 

Esta protección se da, a grandes rasgos, con la continuidad en la prestación de los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud por un periodo de treinta días posteriores de la desvinculación laboral o hasta por tres meses siguientes, siempre y cuando se trate de procedimientos que se venían prestando antes de la terminación del contrato o cuando se esté frente a una atención derivada de los servicios de urgencias. 




Los treinta días de protección laboral (que es con el nombre que se denomina) se otorgan siempre y cuando se haya estado cotizando al sistema por lo menos los doce meses anteriores. Los tres meses son otorgados solamente si el usuario venía cotizando por cinco o más años al régimen contributivo de salud. 

En consecuencia el desafiliado puede seguir recibiendo los servicios de salud por parte de la EPS en donde se encontraba cotizando, siempre y cuando los mismos tengan relación directa con alguna enfermedad que podía estar en curso de tratamiento o si se tratara de una urgencia. 

La continuidad de la prestación de los servicios de salud por parte de la EPS, también ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual ha señalado en distintos fallos que las EPS no pueden dejar de prestar los servicios de salud a sus afiliados, así se encuentren desvinculados laboralmente. 


En sentencia T-224 de 2010 se indicó: 

“...la jurisprudencia ha decidido que una EPS no puede suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida, la salud y la integridad de un paciente, con base, entre otras, en las siguientes razones, porque: i) la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; ii) el paciente ya no esté inscrito en la EPS que venía adelantando el tratamiento, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo…” 




Si la EPS se niega en atender a un ex trabajador que venía teniendo un tratamiento por alguna enfermedad, esta puede incurrir en un incumplimiento legal y jurisprudencial, lo cual puede ser solucionado fácilmente por la víctima por medio de una tutela. 

viernes, 6 de diciembre de 2013

Condiciones para acceder a los planes voluntarios de salud

Conozca los requisitos para contratar un plan voluntario de salud

Ya hemos hablado sobre los tipos de planes voluntarios de salud. Ahora, en este artículo, mencionaremos las condiciones que debe tener una persona para acceder a estos planes adicionales. 

Es necesario mencionar antes que el sistema de seguridad social en salud se desarrolla bajo dos condiciones que son: la connotación de salud como un servicio público de carácter obligatorio y la definición de salud como derecho fundamental de los colombianos. 


Este sistema creó las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud e igualmente desarrolló, bajo fundamentos de eficiencia, la regulación de planes adicionales de salud. 

Los planes voluntarios de salud poseen una esencia típicamente contractual, si bien se sujetan al control, inspección y vigilancia por parte del Estado, su estructura privilegia la autonomía de la voluntad; es por lo cual es resaltado el precepto de que los planes deben ser financiados en su totalidad por el afiliado. 

Finalmente el Estado también hace control en la aprobación de las tarifas relacionadas con los cobros de las entidades promotoras de salud y entidades de medicina prepagada. Las inspecciones están a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual debe registrar los planes en un plazo no mayor a 30 días y realizar su verificación. 

Los contratos de planes voluntarios condicionan a que las pesonas se encuentren previamente afiliados en el sistema de salud. Tal afiliación al régimen contributivo del sistema general de seguridad en salud puede ser en calidad de cotizante o beneficiario y esta es definida como la única norma condicionante para contratar un plan voluntario de salud. 



Establecida la calidad del contratante (requisito para estipular un plan voluntario de salud), el destino que transita esta etapa precontractual es igual a la de otros contratos, ya que es necesario pactar las estipulaciones contractuales. Estos contratos deben contener como mínimo: 

a) Identificación del contratista y, de los beneficiarios del plan 
b) Definición de los contenidos y características del plan 
c) Descripción detallada de los riesgos amparados y las limitaciones 
d) Término de duración del contrato 
e) Costo y forma de pago del Plan incluyendo cuotas moderadoras y copagos 
f) Condiciones de acceso a la red de prestadores de servicios y listado anexo de los prestadores 
g) Derechos y deberes del contratista y beneficiarios del plan

viernes, 29 de noviembre de 2013

Reglamentación para el pago del impuesto para la equidad – CREE

Conozca la base gravable y el procedimiento de devolución del impuesto para la equidad - CREE

El Decreto 2701 de 2013 reglamentó lo concerniente al pago del nuevo impuesto desarrollado por la Reforma Tributaria de 2012. En este se establece quienes no son sujetos pasivos de este impuesto, la base gravable, la tarifa, devolución y compensación de saldos a favor y sus requisitos, entre otros. 

En primer lugar, este Decreto recuerda qué entidades no son sujetos pasivos de este impuesto: 

-las entidades sin ánimo de lucro 
-las zonas francas declaradas como tales antes del 31 de diciembre de 2012 
-las personas jurídicas que sean usuarias de zona franca, si se encuentran sujetas a la tarifa del 15% del impuesto sobre la renta 




Para establecer la base gravable de este impuesto debemos remitirnos al artículo 22 de la Reforma Tributaria. El Decreto actual tuvo la intención de ser más puntual frente a estas reducciones y por lo tanto dispuso en su artículo 3: de la totalidad de los ingresos brutos realizados en el año gravable se restarán: 

“-Las devoluciones rebajas y descuentos
- Los ingresos no constitutivos de renta previstos en el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 que en el año gravable correspondan a ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. 
-Los costos aceptables para la determinación del Impuesto sobre la Renta y Complementarios de conformidad con el Capítulo 11 del Título 1 del Libro Primero del Estatuto Tributario. 
-Las deducciones de los artículos 109 a 117, 120 a 124, 126-1, 127-1, 145, 146, 148, 149, 159, 171, 174 Y 176 del Estatuto Tributario, siempre que cumplan con los requisitos de los artículos 107 Y 108 del Estatuto Tributario, así como las correspondientes a la depreciación y amortización de inversiones previstas en los artículos 127,128 a 131-1 y 134 a 144 del Estatuto Tributario. Estas deducciones se aplicarán con las limitaciones y restricciones de los artículos 118, 124-1, 124-2. 151 a 155 y 177 a 177-2 del Estatuto Tributario. 
-Las rentas exentas de que trata la Decisión 578 de la Comunidad Andina de Naciones que contiene el régimen para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal, el artículo 4 del Decreto 841 de 1998, el artículo 135 de la Ley 100 de 1993, los artículos 16 y 56 de la Ley 546 de 1999 y las exenciones contempladas en el numeral 9 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario por los años 2013 a 2017.” 

La tarifa de este impuesto es de 8%, reemplazando en un tercio la reducción del impuesto a la renta, con la excepción de los años gravables de 2013, 2014 y 2015 que será de 9%. Recordemos que quienes deban pagar este impuesto se encuentran exonerados del pago de parafiscales en la nómina de sus trabajadores por concepto de ICBF y Sena; el porcentaje por Cajas de Compensación (4%) se mantiene. 

Este Decreto también reglamenta la devolución de pagos en exceso o a favor que las entidades hayan realizada por CREE. Esta solicitud deberá realizarse a más tardar 2 años después de la fecha de vencimiento del término para declarar; la Dian deberá efectuar esta devolución en los 50 días siguientes después de efectuada esta solicitud. 




Para que esta solicitud sea efectiva, deberá ser presentada personalmente por el sujeto pasivo o su representante legal. También debe adjuntarse una relación de las autorretenciones que originaron el saldo a favor del período solicitado y de las que componen el arrastre, el valor base de autorretención, el valor autorretenido y el lugar donde se consignó la totalidad de estos. 

viernes, 22 de noviembre de 2013

Reconocimiento y pago de la licencia de paternidad

Para disfrutar la licencia de paternidad se requiere presentar el registro civil de nacimiento dentro de los primeros 30 días de vida

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Hemos hablado bastante sobre los derechos que tienen las mujeres al momento de encontrarse en periodo de gestación y de ser madres, sus derechos como trabajadora, su estabilidad laboral y la prohibición de despedirla por esta causa. Ahora es la oportunidad de los padres para saber de los derechos que disponen al momento de tener un hijo. 

La licencia de paternidad fue establecida por primera vez en la normatividad colombiana con la Ley 755 de 2002 que otorgó 8 días de licencia remunerada para los trabajadores, los cuales serían pagados por su respectiva EPS si este se encontrara afiliado semanas previas al alumbramiento; esto con el fin de permitirle al padre estar con su hijo en los primeros días de su vida, además de prestarle su asistencia directa en estos momentos de especial cuidado. 

Luego, la Ley 1468 de 2011 modificó esta licencia de paternidad, manteniendo el tiempo de 8 días, los cuales serán cancelados por la subcuenta de compensación del régimen contributivo del FOSYGA, que realiza el pago a la EPS del trabajador, que es la entidad que se encarga de pagar al empleador quien ya le ha pagado directamente al trabajador. 



El artículo 1 de la ley 755 de 2002 establece como único requisito para el reconocimiento de la licencia de paternidad realizar la reclamación, mediante la presentación del registro civil de nacimiento del menor, ante la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador dentro de los 30 días siguientes al nacimiento. 

Sin embargo de lo anterior mencionado, es preciso recordar que la licencia de paternidad no se legisló en razón a un beneficio o una gracia al padre trabajador, sino como un medio de protección tanto al núcleo familiar como al menor que acaba de nacer; como bien lo ha dicho la Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias, como son la sentencia C-174 de 2009, y la sentencia C-273 de 2003, en las cuales se da claridad respecto al carácter jurídico de la licencia de paternidad. 

De lo inmediatamente anterior podemos también inferir que el empleador y la EPS no tienen la capacidad para negar el reconocimiento de la licencia de paternidad alegando requisitos de forma como es la no presentación del registro civil de nacimiento del menor dentro de los 30 días siguientes al nacimiento del hijo. Esto traería como consecuencia que la no realización de un trámite administrativo llegue a violar derechos fundamentales del padre trabajador y del hijo recién nacido; por lo tanto, es viable solicitar el reconocimiento y pago de la licencia, aún cuando no se haya presentado el documento requerido en el tiempo estipulado. 

viernes, 15 de noviembre de 2013

Posibilidades del empleador en la incapacidades mayores a 180 días

Corte Constitucional dictamina que el despido en razón al estado de discapacidad del trabajador no genera efectos

Cuando un trabajador de una organización sufre un accidente o enfermedad puede perder capacidad, momentáneamente, para ejercer las labores normales que venía realizando dentro de esta. Así, puede incapacitarse hasta el momento en que se mejore para volver a integrarse a sus funciones; en algunas ocasiones estas incapacidades pueden extenderse por mucho tiempo y puede llegar a considerarse un costo para la compañía. 



El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo menciona que es justa causa el despido de un trabajador que ha sido incapacitado por más de 180 días, sin embargo existen una garantías que deben ser consideradas por el empleador. El trabajador, al momento de enfermarse o tener un accidente, tiene garantizados los derechos de estabilidad laboral y de no ser despedido durante el tiempo de su incapacidad. La persona incapacitada solo podrá ser despedida con previa autorización de la oficina del Trabajo; la no observancia de dicho requisito por parte del empleador genera una indemnización equivalente a 180 días de salario.

De la misma manera cuando un trabajador se incapacita por más de 180 días, su empleador solo puede terminarle el contrato con previa autorización de la oficina del trabajo. También la Corte Constitucional ha entendido que debido a la situación particular en la cual se encuentra el trabajador, merece una protección especial, y por tanto ha dictaminado que el despido que se genere en razón al estado de discapacidad del trabajador no genera efectos. 

El inspector del trabajo entonces puede pronunciarse de manera negativa sobre la solicitud de despido del trabajador, si sostiene que al despedirlo se le estaría negando la protección laboral que esta persona tiene por su incapacidad de trabajar. 

De esta manera es necesario que durante su incapacidad, las entidades de seguros obligatorios como ARL y EPS (según corresponda el origen de la incapacidad) realizen una calificación sobre la rehabilitación del trabajador a más tardar el día 120 de la incapacidad. Si se considera que el trabajador puede rehabilitarse, la incapacidad seguirá por 360 días. En total serían 540 días. 

Luego, antes de que se cumpla este nuevo plazo, el fondo de pensiones del trabajador deberá realizar la misma prueba de rehabilitación, si sale desfavorable deberá realizarse el dictámen de pérdida de capacidad laboral. Si la pérdida es superior al 50%, el trabajador tendrá derecho a la pensión de invalidez. 

Por otro lado, aún si no es calificado con una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, este trabajador se encontrará todavía protegido por el fuero especial de estabilidad. El empleador tiene la opción de reubicar a su trabajador en otro cargo de igual remuneración, que pueda realizar sin considerarse incapacitado para realizarla o la cual no le genere empeoramiento de su enfermedad o lesión; si no existe cargo tal relacionado con el tipo de enfermedad del trabajador, aún así, no podrá terminar este contrato sin el visto bueno del inspector de trabajo. 




Es necesario recalcar que el pago del auxilio de incapacidad es asumido por el empleador hasta el tercer día de incapacidad; de este hasta el día 180 es asumido por la EPS o ARL, según corresponda; y del día 180 hacia adelante el pago de este auxilio le corresponde a Colpensiones o al Fondo Individual de Ahorro, según el régimen de pensiones del trabajador. 

El empleador durante la incapacidad de su trabajador solo deberá asumir las cotizaciones a seguridad social que le corresponden: 12% en pensiones y 8,5% en salud; los aportes a riesgos laborales, logicamente, no se pagan por el motivo que el trabajador no se encuentra laborando.


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viernes, 1 de noviembre de 2013

Fuero de paternidad sin fundamento jurisprudencial

El proyecto de Ley José no preve que la discriminación que puede sufrir la madre por causa de su embarazo o lactancia, no la padece el hombre por estrictas razones fisiológicas.

Se encuentra actualmente en curso de su segundo debate el proyecto de ley que establece una especie de fuero de paternidad laboral, más conocido como la Ley José, para los nuevos padres y también para quienes esperan un hijo con su conyúge o compañera permanente.
El proyecto ha sido publicado en distintos medios de comunicación, explicando los principales puntos que este proyecto contiene y mostrando los presuntos beneficios que esta ley traería para los trabajadores colombianos, pero no han mencionado el debate jurídico que la nueva protección de derechos causa.

El proyecto de ley se compone de dos artículos que reforman el Código Sustantivo del Trabajo frente a la estabilidad laboral, cuando la trabajadora se encuentra embarazada y tiene a su hijo. De esta manera, el primero de ellos busca ampliar el fuero de maternidad a los 6 meses siguientes después del parto; esto con el motivo de que el período de lactancia, en el cual se le otorga a la trabajadora una hora al día para alimentarlo, se encuentre también protegido por el fuero de maternidad. Actualmente el fuero de maternidad se otorga, a grandes rasgos, desde la concepción hasta los tres meses después del parto.
El segundo punto es el más polémico, que trata sobre la posibilidad de otorgar el fuero de paternidad para los padres y futuros padres. Este artículo, en pocas palabras, establece que los trabajadores cuyas conyuges o compañeras permanentes se encuentren en estado de embarazo tendrán la misma protección que las mujeres embarazadas. Existirá entonces la prohibición de despido desde la concepción hasta los primeros 6 meses de vida de su hijo recién nacido; la notificación al empleador deberá realizarse por escrito acompañado por el resultado del laboratorio clínico; el despido, al igual que el de la mujer embarazada, solo podrá realizarse bajo autorización de una autoridad del trabajo competente; y si se da un despido la indemnización por este objeto será de 60 días de salario, sin contar con las demás prestaciones a que haya lugar.
En el primer artículo enunciado, la extensión del fuero de maternidad no tiene ningún impedimento constitucional o legal para que pueda llevarse a cabo. Es más, ya la Corte Constitucional mediante sentencia SU-070 enunció que podría considerarse como despido debido a la maternidad cuando este se da durante el período de lactancia. Ahora lo que sí es bastante polémico es la posibilidad de otorgar el fuero de paternidad a los trabajadores. En primer lugar, el primigenio proyecto de ley mencionaba que este fuero de paternidad solamente se otorgaba en el evento en el que la compañera permanente o cónyuge se encuentre desempleada. Instaurarlo así era peligroso , ya que incentivaba efectos nocivos para la lucha de la igualdad de la mujer respecto a su ingreso al mercado laboral y el final de su dependencia económica frente al hombre y al Estado. Esto fue eliminado en su primer debate.


Pero ahora, el problema que se debate es la discriminación de los trabajadores que no se encuentran casados o conviviendo con su pareja, pero aún así esperan un hijo con una pareja pasada o con su novia, que no necesariamente viva junto con él. Se discute justamente que este último sector de trabajadores serían quienes necesitarían mayor protección laboral, y que lo que se está haciendo sería una discriminación con ellos.
En segundo lugar, se debe mencionar que este proyecto de ley desconoce las causas por las cuales se establece el fuero de maternidad. Éste busca proteger a la mujer de la discriminación latente que puede sufrir en el mercado laboral por razón de su embarazo o lactancia; discriminación que en principio no existiría para el hombre en razón que su efectividad en el trabajo no se vería afectada, ni tendría que aplazar su trabajo por razones de salud (recordemos que actualmente los padres solamente tienen una semana de permiso por este motivo). Por esto, otorgarle el fuero también al padre carecería de fundamento jurisprudencial.

Por último, otro punto del debate es la implicación presupuestal que tal norma haría asumir a las diferentes empresas. Si se aprueba este proyecto de esta manera, al igual que en los contratos laborales de las mujeres embarazadas, los padres empleados no se les podría terminar sus contratos así estos sean a término fijo, por obra o labor, o cuando incurran en una falla que sea determinada como justas causas. Recordemos que la protección de la mujer es tan importante durante el momento del embarazo, que estos tipos de contratos de término fijo pueden aplazarse y renovarse con tal de realizar una protección efectiva del embarazo. Ahora esta misma cualidad se daría para todo trabajador que espera un hijo o es padre novato.

viernes, 25 de octubre de 2013

Clausula de permanencia en contratos laborales por pago de estudios

Empleadores pueden pactar condiciones de permanencia cuando deciden pagar estudios a sus trabajadores

En el Código Sustantivo del Trabajo, antes de la expedición de la Ley 789 de 2002, se le obligaba al trabajador, en un contrato laboral, pagar una indemnización de 30 días de salario en el evento que éste termine unilateralmente el contrato sin alguna justa causa que se encontrara en el literal B) del artículo 62 de este mismo código. 

En efecto, la Ley 789 derogó esta obligación de pago cuando sea el trabajador quien termine el contrato unilateralmente. De esto, la clausula de permanencia para con el trabajador no existe en la normatividad laboral colombiana. Entonces sería ilegal que se le cobre indemnización alguna al trabajador cuando este decide poner final a la relación laboral con su empleador sin previo aviso y sin que se cumpla ninguna de las justas causas. 


Por otro lado, como bien lo dice el Concepto 189387 de 2012 del Ministerio del Trabajo, tampoco “existe dentro de la legislación laboral colombiana ninguna disposición normativa que regule (…) los 'pactos de permanencia' del trabajador en aquellos eventos en los cuales el empleador le proporciona posibilidades de estudio y demás formas de capacitación (...)” Pero la legislación tampoco prohíbe expresamente que esto no pueda llevarse a cabo. 

Normalmente los empleadores cuando deciden pagar algún tipo de estudios o capacitaciones a sus trabajadores esperan que el resultado de esto sea aplicado dentro de la misma empresa. En pocas palabra la organización ve esto como un tipo de inversión. De esta manera sería contradictorio que cuando el empleador paga los estudios de sus trabajadores, estos terminen su contrato luego de terminados los estudios. 

Frente a este tema, se ve que una cláusula de permanencia por el pago de unos estudios es precedente en el sentido que el mismo trabajador se ve afectado positivamente en su preparación profesional individual y por lo tanto, sería injusto tanto para éste como para el empleador que se prohíban este tipo de consensos de permanencia: este último porque no podría garantizar el usufructo de su inversión y por lo tanto no se arriesgaría a hacer estos pagos y aquel porque perdería una fuente de sustento o de sostenibilidad para sus estudios. 



Recordemos que uno de los principios del contrato laboral es el consenso entre las dos partes y por lo tanto ellos están facultados a pactar las condiciones cuando el empleador decide pagar los estudios del trabajador. Estas condiciones generalmente llevan a aceptar cláusulas de permanencia por el pago de estudios de los trabajadores. Lo que no implica que si el trabajador decide retirarse, deba pagar una indemnización, sino que deberá pagar, según el tiempo que haya permanecido, un porcentaje por concepto de la inversión que la entidad decidió hacer, no solo para usufructo del individuo, sino para su propio desarrollo y futuro empresarial.

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viernes, 18 de octubre de 2013

La contratación de personal discapacitado

Beneficios y responsabilidades del empleador frente a contratación de discapacitados

En varias ocasiones se nos ha preguntado sobre la posibilidad que tiene una empresa para contratar personal discapacitado. Quiere decir que, por el motivo que sea, la capacidad laboral de la persona se encuentra limitada, pero ésta no lleva a limitar el despeño de algunas funciones dentro de una empresa. 

En este artículo analizaremos las posibilidades para que la empresa pueda hacer efectiva la contratación laboral y los beneficios que a éste le representan por la vinculación de este tipo de personal. También, en última instancia, mencionaremos las responsabilidades laborales adicionales, frente a su trabajador, que se le genera al empleador al haber tomado tal decisión. 

En primer lugar debemos mencionar que la Ley 1429 de 2010 buscó la formalización y generación de empleo, estableciendo unos beneficios en ciertas materias, para buscar la inclusión de ciertos sectores de la población que se encuentran en condición de vulnerabilidad. 

Frente a la vinculación de una persona discapacitada para laborar en dos empresas, la misma no tiene una prohibición siempre y cuando se respeten las mínimas garantías laborales y no se dé discriminación alguna en razón a dicha discapacidad, así como que ambas empresas pueden acceder a los beneficios de que trata la Ley 1429 de 2010 y la Ley 361 de 1997, los cuales se enuncian a continuación:


BENEFICIOS LEY 1429 DE 2010 

1) Las sumas aportadas por dichos trabajadores por concepto de Parafiscales (recordemos que estos aportes, según la Ley 1607 solo serán aplicables para salarios mayores a 10 salarios mínimos y para las entidades sin ánimo de lucro), aportes en salud a la subcuenta de solidaridad del FOSYGA y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, podrán ser tomadas como descuento tributario para efectos de la determinación del impuesto sobre la Renta y Complementarios. 

2) Este beneficio antes descrito solo aplica cuando se aumente la nómina de trabajadores de la empresa y no podrá extenderse por más de tres años por empleado. 

3) Para acceder al beneficio los aportes deben haber sido efectiva y oportunamente pagados. 

4) No se puede aplicar este beneficio cuando la contratación del personal en situación de discapacidad obedezca al reemplazo de personal activo, solo aplica para nuevas vinculaciones. Para acceder a este beneficio es requisito indispensable la solicitud al empleado en situación de discapacidad una certificación emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social donde conste tal condición, tal y como lo exige el artículo 14 del Decreto 4910 de 2011. 

BENEFICIOS LEY 361 DE 1997 

1) Los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementario, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales (prima de servicios, auxilio de cesantía e intereses sobre el auxilio de cesantía) pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, mientras esta subsista. 

2) Ser preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados si cuentan con por lo menos con el equivalente al 10% de su planta de personal a personas en condiciones de discapacidad debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad de un año; igualmente deberán mantenerse por un lapso igual al de la contratación. 

3) Prelación en el otorgamiento de créditos subvenciones de organismos estatales, siempre y cuando estos se orienten al desarrollo de planes y programas que impliquen la participación activa y permanente de personas con limitación. 

4) Reducción en un 50% de la cuota de aprendizajes cuando se vincule a personas en condición de discapacidad no inferior al 25% de capacidad.

Debe tenerse en cuenta que para que la empresa pueda acceder a los beneficios antes enunciados, la discapacidad de la persona a vincular debe estar tasada por encima del 25% de pérdida de capacidad laboral. 

Como bien se observa, no debe existir inconveniente alguno en la contratación de una persona con limitaciones siempre y cuando dichas limitaciones no resulten incompatibles con el desarrollo del cargo. 



RESPONSABILIDADES DEL EMPLEADOR 

Aún mencionando la serie de estímulos que otorga el Gobierno para la contratación laboral de personal discapacitado, también es necesario mencionar que el empleador tiene responsabilidades especiales que se generan al momento de contratar personal discapacitado. 

Por ejemplo, frente a la desvinculación de este tipo de trabajadores, existen algunas condiciones ya que éstos gozan de un fuero de protección especial o estabilidad laboral reforzada, lo que significa que por su condición especial, los despidos solo proceden cuando medie una autorización expresa por parte del Ministerio de Trabajo. 

Cabe destacar que si se diera trámite a un despido para con este trabajador sin que mediare la autorización del Ministerio del Trabajo, implicaría la necesidad de reconocerle una indemnización equivalente a 180 días de salario, además de las remuneraciones, prestaciones y beneficios que hubiere dejado de percibir debido a que su despido sería considerado ineficaz con arreglo a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

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martes, 8 de octubre de 2013

Responsabilidad contractual, médica y penal del empleador frente a sus trabajadores

Los empleadores deben tener planes de emergencia frente al tipo de labores que realicen sus trabajadores

En esta ocasión analizaremos los tipos de responsabilidad entre un empleador y su empleado: Responsabilidad contractual laboral, responsabilidad médica y responsabilidad penal. 
El empleador tiene una serie de obligaciones frente a sus trabajadores, como bien lo dice el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo. Una de estas es la responsabilidad de prever los riesgos generados por la prestación de los servicios. Por ejemplo si las labores se llevan a cabo en habitats salvajes o agrestes, el empleador debe tener un plan de emergencias según las amenazas que puedan existir en este ambiente. Este plan de emergencia debe contener como mínimo, un plan de atención básica, de primeros auxilios, personal capacitado en respuesta oportuna, y medios de transporte idóneos para la atención hospitalaria de los trabajadores. 

Esta responsabilidad debe ser evaluada según el modo y el lugar donde los trabajadores laboran. Por ejemplo, si en el lugar existe la presencia de serpientes venenosas, entonces existiría la responsabilidad de tener un plan de emergencia en caso de una mordedura. 

En este caso específico la responsabilidad se daría frente a la aplicación del suero antiofídico: una responsabilidad contractual laboral en caso de presentarse una falta de capacitación o de elementos necesarios para la aplicación del suero antiofídico, una responsabilidad médica por impericia, negligencia o falta de conocimiento en el tratamiento y en una responsabilidad penal por un homicidio culposo por la violación de la calidad de garante. 


RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL LABORAL 

Para determinar una responsabilidad contractual se deben analizar tres elementos: el daño, la culpa y el nexo de causalidad entre éstos, todo dentro de la ejecución de un contrato, sea de índole civil, comercial o laboral. El daño puede entenderse como daño patrimonial o extrapatrimonial.

La obligación para el empleador contemplada en el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo es la de “seguridad y protección de sus trabajadores”; por lo tanto, le corresponde al empleador tener una brigada de emergencia para los eventos que generen riesgo para sus trabajadores; así mismo, capacitar a los brigadistas para la atención básica en los casos previstos o previsibles. 

En caso de violación de estas obligaciones, hay una presunción de culpa del empleador, por lo que éste deberá aportar prueba suficiente para demostrar su diligencia y cuidado; para ello se recomienda realizar actas de procedimiento y protocolo de atención en donde se evidencie el aseguramiento en el cumplimiento de la obligación, de lo contrario, deberá responder por todos los daños causados al trabajador. 
RESPONSABILIDAD MÉDICA 

La responsabilidad médica se predica como una responsabilidad por la prestación del servicio médico. 

La diferencia entre la responsabilidad contractual y esta última radica en que la responsabilidad médica, si bien puede haber generado un daño y que el servicio médico prestado sea la causal del mencionado daño, la persona inculpada tiene la obligación de prestar sus servicios de manera idónea y eficiente, mas no tiene la obligación de lograr el resultado esperado, por lo que se predica una responsabilidad de medio. 

Sin embargo, se entiende que la responsabilidad médica y su régimen de eximentes de responsabilidad, son aplicables exclusivamente a los profesionales de la salud, es decir, a los médicos, enfermeros, y sus auxiliares. 

Volviendo al caso de una mordedura de serpiente, frente a la aplicación del suero antiofídico nos encontramos frente a una obligación de medio, por cuanto no es posible determinar si la víctima del ataque pueda recuperarse y rehabilitarse. En el caso en el cual esta aplicación se dé por un particular y se genere un daño, según lo ya dicho sobre la responsabilidad médica, le corresponderá a éste demostrar que actuó de manera diligente, y en pro de la persona afectada. 

RESPONSABILIDAD PENAL 

La responsabilidad penal se predica única y exclusivamente con la comisión de un hecho delictivo, cuya potestad de investigación recae en la Fiscalía. 

Es importante aclarar que la aplicación de la responsabilidad penal no es excluyente de la posterior reclamación por responsabilidad contractual, puesto que las sanciones difieren en cuanto a que en la primera se busca sancionar y resarcir, mientras que en la segunda se busca indemnizar. 

De igual manera, es necesario precisar que la responsabilidad penal es imputable tanto para la persona que comete el delito por su acción, como por la persona que por su omisión generó tal daño. 

En los casos en los cuales quien genera presuntamente el daño es un trabajador de una empresa, también la empresa podría ser vinculada penalmente por una “omisión del deber objetivo de cuidado”, ya que el empleador actúa como garante de sus trabajadores, si se demostrara que no contaba con las garantías necesarias para que dicho daño no se llegara a producir. 

Debemos aclarar que frente a este tipo de responsabilidad, no se pueden abordar todos los supuestos por cuanto que se tiene que determinar según el caso concreto.
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viernes, 4 de octubre de 2013

Incómodas, pero muy útiles: Las auditorías legales a contratistas

La auditoría legal a contratistas es la herramienta más eficaz para controlar la seguridad de los trabajadores, la responsabilidad social y los procedimientos contractuales y gerenciales.

Hace cinco años 10 mil corteros de caña del Valle del Cauca entraron en paro; unas de las cosas que con más ahínco reclamaban era el mejoramiento de la relación laboral, pues aseguraban que trabajaban un promedio de 12 horas diarias durante 6 días a la semana, con salarios basados en el número de toneladas de caña cortada, y que estaban asociados a cooperativas de trabajo sin ningún tipo de garantías laborales, sociales ni sindicales.

Bloqueos de carreteras y desórdenes fueron las vías de hecho a la que llegaron miles de obreros del sector de la caña de azúcar, protestando por el mejoramiento de sus situaciones laborales que no se encontraban ajustadas al ordenamiento jurídico.   

Durante el tiempo que duró el impase dejaron de producirse 263.000 toneladas de azúcar, que significaron unos 300 mil millones de pesos en pérdidas; así que todos los que se entrelazaron en ese enredo resultaron afectados por el cese de las actividades, especialmente la región y diversas comunidades que dependen del funcionamiento de los ingenios.   




Este tipo de protestas y manifestaciones violentas por reclamos en materia laboral también se presentaron en otros sectores de la economía nacional en las últimas semanas.   

No obstante, muchas pudieron haberse evitado si hubiese existido un control más efectivo a los contratistas de las empresas, en cuanto a la seguridad de los trabajadores, la responsabilidad social y los procedimientos gerenciales; garantizando así mejores condiciones laborales y la aplicación de la normatividad vigente.   

La herramienta más eficaz para llevar a cabo ese control y prevenir tantos desórdenes hubiese sido la auditoría legal a contratistas. Tan efectiva e importante ha resultado, que el Ministerio del Trabajo presentó para sanción presidencial un proyecto de Decreto, con el que se establece y se dictan disposiciones para la implementación del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST).   

La idea es que se implemente y aplique obligatoriamente un proceso lógico y por etapas, basado en la mejora continua con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y la salud en el trabajo.   

Tal vez uno de los avances más importantes de este Decreto sea que el contratante deberá exigir el sistema a sus contratistas, y tendrá que ser aplicado por todos los empleadores públicos y privados; las administradoras de riesgos laborales e incluso la Policía Nacional en lo que corresponde a su personal no uniformado y al personal civil de las fuerzas militares, garantizando a los trabajadores, las condiciones y el medio ambiente laboral, y el control eficaz de los peligros y riesgos en el lugar de trabajo.   

De aprobarse el proyecto de Decreto, todos los empleadores tendrán la obligación de auditar legalmente a sus contratistas y subcontratistas, exigiendo la aplicación idónea del SG-SST por las empresas contratadas.   

Es cierto que las auditorías incomodan siempre a quienes son objeto de evaluación y generan en los auditados cierta ansiedad por los reportes enviados a los contratantes de los errores y fallas que puedan encontrarse en la forma de ejecución de las actividades que estos prestan; pero, son una forma práctica y efectiva de ajustarse a la normatividad, no sólo en seguridad y salud en el trabajo, sino además en materia financiera y contratación laboral.   

Para los empresarios que ya aplican a sus contratistas exámenes técnicos a la gestión que contratan, la auditoría legal a contratistas es instrumento fundamental e imprescindible que les ayuda a ahorrar dinero y evitar riesgos que a futuro repercutirían desfavorablemente en ellos como contratantes.   

Además, la auditoría legal a contratistas tiene otra ventaja, es aplicada por terceros a la relación laboral-contractual dada entre contratista y contratante, con lo que se asegura la imparcialidad y objetividad de los reportes.   

Los profesionales que se encargan de realizar la auditoría legal a contratistas deben ser expertos en las temáticas que auditan, y es su obligación dejar constancia de las no conformidades que encuentran en cada proceso. Por eso, para los contratantes es más sencillo tomar decisiones basados en los informes que entregan los auditores.   




Colombia avanza en materia de normatividad laboral, y esta herramienta es la única forma de garantizar el debido cumplimiento de todo el contexto jurídico. Al fin de cuentas, es una forma práctica y económica de ser legal. 


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