Las
relaciones jurídicas entre empresas usuarias y de servicios
temporales en asuntos de Salud y Seguridad en el Trabajo,
aseguramiento de los riesgos profesionales y manejo de la estabilidad
laboral reforzada del trabajador enfermo no están del todo claras.
Incluso, en algunos casos, las soluciones adoptadas por los
tribunales en ausencia de legislación específica desconocen la
naturaleza del negocio de colaboración temporal y dan al traste con
el espíritu legal contenido en la consabida Ley 50 de 1990
que estableció los parámetros esenciales de la legislación
aplicable.
La
legislación Colombiana en materia de Riesgos Profesionales,
ha olvidado en forma franca a las Empresas de Servicios Temporales en
la reglamentación que sistemáticamente ha emitido en materia de
salud y seguridad, dejando el negocio de colaboración temporal para
ser interpretado de acuerdo con las normas diseñadas para el
empleador tradicional que tiene a sus colaboradores dentro de su
propio centro de trabajo y sobre el cual ejerce subordinación
inmediata y directa, situación que no se presenta cuando el
empleador envía sus trabajadores en misión a una usuaria como lo
hace una empresa de servicios temporales.
En
efecto, sobre Salud y Seguridad para el negocio de colaboración
temporal a través del envío de personal en misión tenemos, a nivel
legal, la obligación general de protección y cuidado contenida en
la Ley 50 de 1990 en su artículo 78
y la obligación de incluir en el contrato de colaboración temporal
la forma como se cumplirán las obligaciones en materia de salud y
seguridad, en su artículo 81, numeral 4.
En
la primera disposición normativa, se obliga a la empresa de
servicios temporales a asumir la salud y seguridad del trabajador en
misión, de la misma manera que un empleador tradicional asumiría la
salud y seguridad de sus trabajadores y exceptúa de tal carga a las
empresas de servicios temporales que envíen trabajadores en misión
a labores “particularmente riesgosas” que es una clasificación
de riesgo, difícil de establecer teniendo en cuenta que todos los
trabajos pueden ser considerados riesgosos y cada uno desde su
diferencia o particularidad.
Para
las actividades particularmente
riesgosas a que se refiere la
excepción anteriormente enunciada, se determina que entre la usuaria
y la temporal se acuerde la forma en que el trabajador recibirá
adiestramiento y elementos de protección personal, es decir el
precepto normativo se concentra en la necesidad de controlar los
riesgos ocupacionales en la persona, pero la Salud y Seguridad en el
Trabajo acepta sin discusión que los riesgos se controlan de forma
más eficiente en su fuente y en el medio por el cual se transmiten y
estas dos maneras de controlar los riesgos son claramente de la
esfera de dominio y control de la empresa usuaria; la norma entonces
no alcanza a solucionar de forma eficiente la problemática del
riesgo ocupacional de los trabajadores en misión pues se limita a
ordenar el control de los riesgos ocupacionales en el trabajador en
misión y olvida obligar de forma expresa a la empresa usuaria a
controlarlos en su fuente y en el medio por el cual se transmiten.
Lo
anterior se puede ilustrar con un sencillo ejemplo: imaginemos un
trabajador en misión que está expuesto a los riesgos derivados de
trabajar con una caldera alimentada con carbón y de operación
semiautomática, así las cosas el trabajador en misión estará
expuesto a las altas temperaturas que le genera la caldera y a los
humos, vapores y gases que pudiere emitir la misma y su combustible;
para garantizar la salud y la seguridad del trabajador, se exige
controlar el calor, los gases, vapores y humos que expide la caldera
utilizando para ello un combustible más limpio, buscando material
que pueda aislarla y evaluar la posibilidad de que opere en forma
automática (sin exponer al trabajador a la cercanía de la misma);
intervenido así el peligro que es la caldera misma, posiblemente no
sea necesario intervenir el riesgo en el trabajador, capacitarlo o
adiestrarlo excepcionalmente como indica la norma. Sin embargo, las
posibilidades de intervenir ese riesgo en la fuente y en el medio
están claramente en la usuaria.
Podría
pensarse, por la particularidad del ejemplo anterior, que solo las
labores complejas o riesgosas merecen esta consideración, pero ello
no es así. Pensemos en un trabajador en misión expuesto a una
escalera que no cumple con las disposiciones legales para hacer
seguro su transitar del primer piso al segundo en una bodega
cualquiera; aún con capacitación, elementos de protección
personal, formación incluso profesional que reciba, el control
efectivo de su riesgo consistirá simplemente en cambiar el diseño
de la escalera de manera que sea segura (control en la fuente).
Naturalmente,
el control del riesgo en la fuente y en el medio rara vez está al
alcance de una Empresa de Servicios Temporales respecto de su
trabajadores en misión, es la empresa usuaria la que puede
controlar, monitorear e intervenir efectivamente el riesgo desde los
aspectos enunciados tal como se puede deducir de los ejemplos
citados.
Las cláusulas contractuales
Como
hemos dicho ya arriba, el artículo 81, numeral 4, de la Ley 50 de
1990
señala la necesidad de establecer la forma en que se surtirá la
salud y la seguridad de los trabajadores en misión en el contrato
que se suscriba entre la Empresa de Servicios Temporales y la empresa
usuaria, cuando se espere que el trabajador en misión realice
labores “particularmente riesgosas”, sin embargo, ya hemos visto
cómo esa distinción no tiene en realidad unos efectos prácticos
dignos de consideración; en efecto, todas las tareas involucran
riesgos que se pueden monitorear, intervenir, controlar y mitigar a
través de su inventario en un panorama de riesgos –
el cual es obligatorio para cualquier empleador sin importar su
particularidad –, con lo que
podríamos esperar que se deba incluir, en todos los contratos de
colaboración temporal, de consuno entre la temporal y la usuaria, un
clausulado suficiente que permita atribuir responsabilidades
apropiadas entre una y otra.
El
contrato deberá incluir los artículos 10 a 14 del Decreto 1530 de
1996, además de otras particularidades que se consideren relevantes
de común acuerdo.
Es así como el contrato deberá asignar,
al menos, responsabilidades a la usuaria y a la temporal para
establecer la forma como se dará cumplimiento a:
Programa
de salud ocupacional que protege al trabajador en misión.
Debe fijarse la obligación particular de la empresa usuaria de
incluir al trabajador en misión en todas las actividades de
promoción de la salud en los lugares de trabajo que efectivamente
realice, así como las labores de prevención de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales que implemente, de manera que
la temporal pueda verificar efectivamente su aplicación; en este
punto también se debe mencionarse: 1. La inducción que reciba el
trabajador en misión respecto de los riesgos a los que estará
expuesto, 2. Los aspectos relacionados con la entrega de elementos
de protección personal y 3. La forma como la empresa usuaria desde
la medicina preventiva y del trabajo y la seguridad y la higiene
industrial, controlará en la fuente y en el medio los riesgos a los
que va a estar expuesto el trabajador en misión.
Reporte
de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
Se debe regular la forma en que se realizará el reporte de los
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que le pudieren
ocurrir a los trabajadores en misión, así como la necesidad de
reportar los mismos a la ARP de la usuaria con el objeto de llevar
estadísticas apropiadas de accidentalidad en el respectivo centro
de trabajo.
Otros
puntos. Las
partes pueden considerar en este punto cualesquiera otros aspectos
que puedan interesarles en materia de seguridad industrial y que
tengan que ver con la especificidad de la empresa usuaria, el factor
de riesgo especial que implique su actividad productiva, la
enunciación de los exámenes ocupacionales necesarios para la
vigilancia epidemiológica, entre otros que no se hayan enunciado
expresamente y que se consideren de relevancia.
La responsabilidad civil por ATEP
Conforme
a lo señalado por el artículo 216 del Código Sustantivo del
Trabajo para la responsabilidad del empleador por el accidente de
trabajo o la enfermedad profesional del trabajador en misión,
nuestra Corte Suprema de Justicia ha indicado que en los casos en que
se deba realizar el pago de la indemnización plena y ordinaria de
perjuicios por ATEP consagrada en esa norma, tal pago se encuentra a
cargo de la Empresa de Servicios Temporales en su calidad de
verdadero empleador del
trabajador en misión, pero deja a salvo la posibilidad de que la
misma Empresa de Servicios Temporales repita lo pagado al trabajador
o sus causahabientes, en contra de la empresa usuaria.
Para nosotros ese desarrollo
jurisprudencial es un poco desafortunado, púes creemos que se
debería condenar al pago directamente a la empresa usuaria, ya que
en ejercicio de la subordinación laboral delegada por la temporal y
que ejerce frente al trabajador en misión, es la que finalmente
incurre en la conducta que debe calificarse como culposa para llegar
a la consecuente condena de pago, lo anterior se justifica en la
medida en que tengamos claro los siguientes puntos de reflexión:
La
empresa usuaria es quien libremente selecciona los riesgos para el
trabajador en misión. Debido a
que la empresa usuaria escoge libremente su actividad económica,
selecciona así mismo los riesgos derivados de ella y por tanto
tiene que asumir como consecuencia el deber de mitigarlos y
controlarlos; en tal escogencia, ni la empresa de servicios
temporales ni el trabajador en misión influyen de manera alguna,
por lo que las consecuencias de que la usuaria desarrolle una u otra
actividad económica con sus respectivos riesgos asociados no puede
simplemente adjudicarse a la empresa de servicios temporales en
virtud de su contrato de colaboración temporal.
En otras palabras, para la organización de
servicios temporales no deben tener consecuencia alguna los riesgos
que la empresa usuaria pretende explotar económicamente, pues tales
riesgos son independientes de su actividad de colaboración temporal
a través del envío de personal en misión a las diferentes
usuarias.
La
empresa usuaria es la llamada a conocer los factores de riesgo de
los trabajadores en misión.
Naturalmente, la usuaria conoce los factores de riesgo que ha
seleccionado, y es por tanto la llamada a ser experta en la
explotación y aprovechamiento de los mismos, a sus consecuencias
sobre las personas y el medio ambiente; imponer esta carga a la
empresa de servicios temporales constituiría una desproporción
intuitivamente injusta.
El
desgaste de la salud del trabajador en misión no beneficia a la
empresa de servicios temporales. En
efecto el trabajador en misión es un verdadero trabajador de la
empresa temporal únicamente en
el sentido jurídico del término pero no así en el económico; la
empresa de servicios temporales no recibe del trabajador en misión
el beneficio derivado de su fuerza de trabajo, ya que ese trabajador
no participa de su proceso productivo en ningún momento, por el
contrario sí participa del proceso productivo en la usuaria, de
manera evidente la fuerza de trabajo proporcionada por el trabajador
en misión termina beneficiando claramente a la usuaria, por lo que
el desgaste de su salud debe significar a la usuaria algún nivel de
responsabilidad.
El
factor de riesgo solo es controlado en su fuente y en el medio
efectivamente por la empresa usuaria. Este
punto fue puesto de presente arriba, claramente la empresa usuaria
al ser la dueña del
peligro, la interesada en la explotación de la actividad riesgosa y
la que finalmente tiene la posibilidad de monitorear, intervenir y
controlar el factor de riesgo es la que consecuentemente debe asumir
esa carga.
Responsabilizar
en solitario en un primer momento a la Empresa de Servicios
Temporales por el cuidado del Trabajador en Misión puede llevar a
un aumento de la accidentalidad y la morbilidad profesional. Los
fallos de responsabilidad del empleador por el artículo 216 del
Código Sustantivo del Trabajo emitidos por la Corte Suprema de
Justicia en el escenario jurídico de la colaboración temporal,
envían un mensaje equivocado, en el que una usuaria cualquiera
podría valerse de una empresa de servicios temporales para
considerarse irresponsable de las consecuencias de no asegurar la
vida individual y colectiva de los trabajadores en misión. La salud
y la seguridad a menudo implican cargas económicas para las
usuarias que podrían posponer bajo el pretexto de que los efectos
del fallo en contra de la empresa de servicios temporales solo le
representarán una carga al final del eventual proceso que inicie en
su contra la temporal, como consecuencia de los perjuicios que debió
pagar a las víctimas del accidente de trabajo y la enfermedad
profesional.
Fallo en contra de la empresa de servicios
temporales que finalmente podría provenir precisamente de la
decisión de la usuaria de no asignar recursos físicos y financieros
apropiados para garantizar la salud y seguridad del trabajador en
misión.
